CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ CƠ BẢN VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG 1. Những vấn đề chung về bảo lãnh ngân hàng 1. Khái niệm bảo lãnh ngân hàng Bảo lãnh Ngân hàng (Bank guarantee) là một dạng nghiệp vụ ngân hàng hiện đại, xuất hiện vào giữa những năm 60 và được sử dụng rộng rãi vào đầu thập niên 70 trong các giao dịch thương mại quốc tế. Tại thời điểm này, khi các hợp đồng kinh tế lớn giữa các nước phương Tây với các quốc gia thịnh phượng ở Trung Đông liên tục được ký kết nhưng các quốc gia ở Trung Đông với thế mạnh về tài chính cần một sự đảm bảo chắc chắn về phía đối tác khi tham gia giao dịch.
Vì vậy, những bảo lãnh độc lập đã được phát hành bởi ngân hàng các nước phương Tây để đáp ứng được yêu cầu về sự an toàn và thuận tiện cho các bên tham gia. Tại Việt Nam, vào đầu những năm 90, khi nền kinh tế bắt đầu hội nhập với nền kinh tế thế giới và các nước trong khu vực, các hoạt động ngân hàng phát triển rất mạnh mẽ, đa dạng và phong phú trong đó nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng phát triển như một tất yếu khách quan. Cho tới nay, bảo lãnh ngân hàng phát triển rộng rãi trên nhiều lĩnh vực. Nó xuất hiện trong hầu hết các thương vụ lớn với nước ngoài.
Bảo lãnh còn được sử dụng rộng rãi trong thị trường nội địa do tính đa dạng và năng động của nó. Bảo lãnh không chỉ hỗ trợ cho các hợp đồng thương mại mà cả các giao dịch phi thương maị, tài chính và phi tài chính. Bảo lãnh có thể hiểu dưới nhiều góc độ như sau: • Xét theo khía cạnh học thuật thì bảo lãnh ngân hàng là một hình thức “Tín dụng chữ ký – Signature credit”, hoạt động không dùng đến vốn của ngân hàng. • Xét theo khía cạnh pháp lý thì tại Việt Nam bảo lãnh ngân hàng được hiểu như sau: Tại điều 335 Bộ luật dân sự 2015 quy định: Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
Các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. 5 Theo thông tư 07/2015/TT-NHNN quy định về nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng: Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh. • Trong thương mại quốc tế, bảo lãnh ngân hàng được xem như một loại hình tài trợ ngoại thương, nhằm chống đỡ những tổn thất của người thụ hưởng bảo lãnh do có sự vi phạm của bên đối tác. Như vậy, trong một nghiệp vụ bảo lãnh thường có ít nhất ba bên tham gia Sơ đồ 1.
Mối quan hệ giữa các bên tham gia bảo lãnh Ngân hàng bảo lãnh (Bên bảo lãnh) Hợp đồng Thư bảo bảo lãnh Hợp đồng kinh tế Bên được bảo lãnh Bên nhận bảo lãnh - Bên bảo lãnh: là bên đứng ra phát hành thư bảo lãnh, dùng uy tín của mình cam kết chịu trách nhiệm thay trong trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện đúng hợp đồng. Bảo lãnh ngân hàng có nghĩa là ngân hàng là bên bảo lãnh. - Bên được bảo lãnh: là bên yêu cầu ngân hàng mở thư bảo lãnh. Đây là khách hàng của ngân hàng.
Bên được bảo lãnh có trách nhiệm thực hiện các nghĩa vụ của mình như trong hợp đồng cơ sở đã ký kết với bên thụ hưởng bảo lãnh. Nếu như vì một lý do nào đó mà họ không hoàn thành được nghĩa vụ của mình thì ngân hàng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho họ và bên được bảo lãnh có nghĩa vụ phải bồi hoàn lại cho ngân hàng số tiền mà ngân hàng đã trả thay. - Bên nhận bảo lãnh: là bên được hưởng bồi thường theo các quy định trong thư bảo lãnh khi có sự vi phạm hợp đồng, với điều kiện là bên nhận bảo lãnh phải xuất trình đầy đủ chứng từ phù hợp với các điều khoản quy định trong hợp đồng bảo lãnh. Ngoài ra có thể có các bên liên quan khác như: bên bảo lãnh đối ứng, bên xác nhận bảo lãnh, bên bảo đảm cho nghĩa vụ của bên được bảo lãnh… 6 1.
Đặc điểm của bảo lãnh Bảo lãnh là mối quan hệ nhiều bên phụ thuộc lẫn nhau Bảo lãnh ngân hàng không chỉ đơn thuần là quan hệ giữa ngân hàng bảo lãnh và người thụ hưởng bảo lãnh mà còn bao hàm những mối quan hệ khác: - Quan hệ giữa bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh: đây là mối quan hệ gốc, là cơ sở phát sinh yêu cầu bảo lãnh. Mối quan hệ này được hình thành trên cơ sở hợp đồng kinh tế, theo đó người được bảo lãnh có nghĩa vụ bắt buộc phải thực hiện đối với người hưởng bảo lãnh. - Quan hệ giữa ngân hàng bảo lãnh và bên được bảo lãnh: được thể hiện trong hợp đồng cấp bảo lãnh và là quan hệ giữa ngân hàng cấp tín dụng và khách hàng hưởng tín dụng. Theo đó, ngân hàng phát hành thư bảo lãnh cho người hưởng bảo lãnh theo yêu cầu của khách hàng và đổi lại khách hàng phải nhận nợ với ngân hàng và có nghĩa vụ hoàn trả cho ngân hàng số tiền mà ngân hàng đã trả thay khi ngân hàng thực hiện nghĩa vụ thay cho khách hàng.
Đây là một trong những lý do mà bảo lãnh ngân hàng có tính chất như một nghiệp vụ cấp tín dụng. - Quan hệ giữa ngân hàng bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh: quan hệ này được cam kết bằng văn bản về việc bên bảo lãnh có nghĩa vụ bắt buộc phải thực hiện đối với bên nhận bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh. Nội dung này thể hiện bản chất pháp lý của bảo lãnh ngân hàng, đó chính là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự. Như vậy, tuy có sự phân chia nhưng ba mối quan hệ này vẫn có gắn kết và ảnh hưởng lẫn nhau.
Do đó mỗi bên phải có trách nhiệm thực hiện hợp đồng với hai bên còn lại. Bảo lãnh ngân hàng có tính độc lập Bảo lãnh ngân hàng tuy mang mối quan hệ nhiều bên, phụ thuộc lẫn nhau, song thư bảo lãnh lại có tính độc lập tương đối với hợp đồng cơ sở bởi việc thanh toán của một bảo lãnh chỉ hoàn toàn căn cứ vào các điều khoản và điều kiện được quy định trong hợp đồng bảo lãnh. Ngoài ra, tính độc lập của bảo lãnh ngân hàng còn thể hiện ở sự độc lập giữa trách nhiệm thanh toán của ngân hàng với mối quan hệ khách hàng. Ngân hàng không thể viện cớ bên được bảo lãnh còn nợ tiền ngân hàng, bên được bảo lãnh phá sản… để trì hoãn việc thanh toán cho bên nhận bảo lãnh khi bên nhận bảo lãnh đưa ra đầy đủ chứng từ.
Giao dịch bằng chứng từ và chỉ dựa trên chứng từ 7 Các hoạt động của ngân hàng mang một đặc thù đó là dựa trên cơ sở chứng từ. Bảo lãnh ngân hàng cũng vậy: là một cam kết bằng văn bản, nguời thụ hưởng đòi tiền dựa trên chứng từ và ngân hàng bồi thường cũng dựa trên chứng từ. Bất cứ khi nào người thụ hưởng bảo lãnh đến yêu cầu ngân hàng thanh toán thì ngân hàng phải có trách nhiệm kiểm tra bề mặt chứng từ do người thụ hưởng xuất trình xem có tuân thủ các điều kiện và điều khoản của thư bảo lãnh hay không. Ngân hàng phát hành có quyền từ chối thanh toán với những chứng từ không hợp lệ hoặc với điều kiện hay điều khoản không đáp ứng.
Nếu ngân hàng không thực hiện đúng trách nhiệm của mình, thanh toán cho bộ chứng từ không hợp lệ thì ngân hàng phải tự chịu rủi ro và không nhận được bồi hoàn từ người được bảo lãnh. Như vậy, việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh độc lập với tình hình thực tế của hai bên là bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh và chỉ dựa trên chứng từ. Bảo lãnh ngân hàng là một hoạt động ngoại bảng Bảo lãnh là một hình thức cấp tín dụng (tín dụng chữ ký), là hoạt động sinh lời mà không phải bỏ vốn của ngân hàng. Khi tiến hành cam kết phát hành thư bảo lãnh cho khách hàng, ngân hàng chưa phải xuất quỹ tiền ngay, do đó bảo lãnh được coi như là một hoạt động ngoại bảng vì nó chưa làm thay đổi bảng cân đối của ngân hàng ngay khi đó.
Tuy nhiên, khi rủi ro thực sự xảy ra và ngân hàng phải thực hiện nghĩa vụ thanh toán cho bên thụ hưởng thì khoản chi này được xếp vào khoản tín dụng xấu, cấu thành nợ quá hạn. Khi đó, hoạt động bảo lãnh được chuyển từ tài sản ngoại bảng vào tài sản nội bảng. Chức năng của bảo lãnh ngân hàng Bảo lãnh được sử dụng như một công cụ để bảo đảm Chức năng quan trọng nhất của bảo lãnh là cung cấp một sự bảo đảm cho người thụ hưởng. Trong các giao dịch kinh tế, thương mại giữa các đối tác, đặc biệt là các đối tác ở các quốc gia khác nhau, các bên tham gia ký kết hợp đồng không có sự hiểu biết lẫn nhau thì một trong những yêu cầu đầu tiên để hợp đồng có thể được ký kết là có sự đảm bảo của các ngân hàng ở các quốc gia khác nhau đã thiết lập mối quan hệ đại lý với nhau.
Thông qua việc cam kết chi trả bồi thường khi xảy ra các biến cố vi phạm hợp đồng của bên được bảo lãnh, các ngân hàng phát hành bảo lãnh đã tạo ra một sự đảm bảo chắc chắn cho bên nhận bảo lãnh. Chính sự tin tưởng này đã tạo điều kiện cho các hợp đồng được ký kết một cách suôn sẻ, thuận lợi. Bảo lãnh ngân hàng thực sự là chất xúc tác hết sức quan trọng giúp cho các hợp đồng.