CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ RỦI RO TRONG BẢO LÃNH TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 1.1 Khái quát chung về bảo lãnh ngân hàng 1.1 Khái niệm về bảo lãnh ngân hàng Ở Việt Nam, vào những năm 90, cùng với sự vận hành nền kinh tế chuyển sang cơ chế thị trường, các dịch vụ ngân hàng ngày càng phát triển và hoàn thiện hơn. Năm 1994, nghiệp vụ bảo lãnh lần đầu tiên được áp dụng tại các NHTM Việt Nam. Sau gần 20 năm áp dụng, nghiệp vụ bảo lãnh đã có những bước đi rất đáng khích lệ và ngày càng được hoàn thiện. Bảo lãnh ngân hàng với tư cách là một nghiệp vụ cấp tín dụng của các ngân hàng đã được quy định tại Quy chế về nghiệp vụ bảo lãnh của các ngân hàng ban hành theo Quyết định số 196/QĐ-NH14 ngày 16/9/1994 của Thống đốc ngân hàng nhà nước.
Tiếp theo và hoàn thiện các văn bản này là Quyết định số 283/2000/QĐ- NHNN14 ngày 25/8/2000, Quyết định số 386/2001/QĐ-NHNN ngày 11/04/2001 và Quyết định số 112/2003/QĐ-NHNN ngày 11/02/2003. Khái niệm về bảo lãnh ngân hàng đã được hoàn thiện dần qua các văn bản pháp luật, đặc biệt tại Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/06/2006 của Thống đốc NHNN về Quy chế bảo lãnh ngân hàng thì "Bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của TCTD (bên bảo lãnh) với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng (bên được bảo lãnh) khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh. Khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho TCTD số tiền đã được trả thay". [5] Theo Điều 361, Luật Dân sự Việt Nam, “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình”. [2] Đào Thị Bích Thu Lớp: TTQTC_K12 Khóa luận tốt nghiệp 4 Học viện Ngân hàng Theo Khoản 18 Điều 4 Luật các TCTD Việt Nam số 47/2010/QH12 được ban hành ngày 16/06/2010 quy định: “Bảo lãnh ngân hàng là một hình thức cấp tín dụng, được thực hiện thông qua sự cam kết bằng văn bản của tổ chức tín dụng với bên có quyền về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ cam kết với bên nhận bảo lãnh. Khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho ngân hàng số tiền đã được hoàn trả”. Nếu yêu cầu phù hợp với các điều kiện trong thư Bảo lãnh thì ngân hàng có nghĩa vụ phải thanh toán, bất kể người đứng đơn, xin mở thư Bảo lãnh có chi trả hay không.
Như vậy, khái niệm "Bảo lãnh ngân hàng" theo định nghĩa tại các văn bản trích dẫn trên đây về cơ bản đều thể hiện bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của một bên thứ ba ngoài quan hệ hợp đồng giữa hai bên. Cam kết bằng văn bản ở đây được hiểu là văn bản bảo lãnh của TCTD, bao gồm Thư bảo lãnh và Hợp đồng bảo lãnh.2 Quy trình nghiệp vụ Trong nghiệp vụ bảo lãnh có ít nhất ba chủ thể tham gia là: Người bảo lãnh, người được bảo lãnh, người thụ hưởng bảo lãnh. Người bảo lãnh - The Guarantor: Là người phát hành thư bảo lãnh (ngân hàng) theo yêu cầu của khách hàng. Ngân hàng bảo lãnh phải là ngân hàng có uy tín, có khả năng tài chính và được người thụ hưởng chấp nhận.
Người được bảo lãnh - The Principal: Là người đề nghị ngân hàng phát hành thư bảo lãnh, là khách hàng của ngân hàng. Đào Thị Bích Thu Lớp: TTQTC_K12 Khóa luận tốt nghiệp 5 Học viện Ngân hàng Người thụ hưởng - The Beneficiary: là người được ngân hàng bồi thường khi người được bảo lãnh vi phạm hợp đồng. Đây là bên sẽ được đảm bảo quyền lợi khi những vi phạm hợp đồng xảy ra. Mối quan hệ giữa ba chủ thể trên được thể hiện qua sơ đồ sau: Sơ đồ 1.1: Mối quan hệ giữa các chủ thể bảo lãnh NGÂN HÀNG BẢO LÃNH (2) (3) (1) Người được bảo lãnh Người thụ hưởng bảo lãnh Trong đó: (1) Biểu thị mối quan hệ gốc giữa người được bảo lãnh và người thụ hưởng bảo lãnh.
Mối quan hệ được thể hiện bằng một hợp đồng gốc. (2) Biểu thị mối quan hệ giữa người được bảo lãnh và ngân hàng bảo lãnh. Trong đó, người được bảo lãnh yêu cầu ngân hàng phát hành thư bảo lãnh cho người thụ hưởng bảo lãnh. (3) Biểu thị mối quan hệ giữa ngân hàng bảo lãnh và người thụ hưởng, ngân hàng bảo lãnh phát hành thư bảo lãnh gửi đến người thụ hưởng bảo lãnh.
Khi người được bảo lãnh vi phạm những điều khoản trong hợp đồng gốc, ngân hàng bảo lãnh bồi thường cho người thụ hưởng.3 Chức năng của bảo lãnh ngân hàng 1.1 Chức năng pháp lý Ngân hàng chấp nhận bảo lãnh cho khách hàng, tức là ngân hàng thừa nhận ràng buộc pháp lý với người thụ hưởng hợp đồng bảo lãnh. Ngân hàng phải hoàn toàn chịu trách nhiệm bồi thường khi có điều kiện bảo lãnh nào phát sinh. Nếu khách hàng không hoàn trả số tiền trả thay thì ngân hàng hoàn toàn chịu rủi ro. Đào Thị Bích Thu Lớp: TTQTC_K12 Khóa luận tốt nghiệp 6 Học viện Ngân hàng 1.2 Chức năng thúc đẩy Khi ngân hàng phát hành thư bảo lãnh thì ngân hàng bị ràng buộc phải thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh.
Tuy nhiên, khoản bồi thường này sẽ là khoản nợ xấu mà người được bảo lãnh phải hoàn trả cho ngân hàng. Do đó, để đảm bảo cho những tổn thất không xảy ra, tránh rủi ro phải bồi thường, người được bảo lãnh luôn phải cố gắng thực hiện đúng nghĩa vụ của mình. Mặt khác, ngân hàng là người phải trả thay và nhận lại số tiền đã trả thay từ người được bảo lãnh, nhưng để an toàn, ngân hàng phải thường xuyên kiểm tra, giám sát tạo một áp lực buộc người được bảo lãnh phải thực hiện đúng nghĩa vụ, giảm thiểu những vi phạm.3 Chức năng bồi thường Khi người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng những nghĩa vụ đã cam kết trong hợp đồng gốc, ngân hàng phải bồi thường cho người thụ hưởng bảo lãnh khi họ yêu cầu. Người được bảo lãnh sẽ phải nhận nợ và phải hoàn trả khoản trả thay này cho ngân hàng.4 Chức năng là công cụ tài trợ thương mại quốc tế Bảo lãnh là một công cụ tài trợ thực sự cho người được bảo lãnh.
Khi ngân hàng phát hành thư bảo lãnh, không trực tiếp cấp vốn cho khách hàng nhưng ngân hàng đã đem lại những thuận lợi về mặt ngân quỹ như khi được vay vốn. Ví dụ như trong các hợp đồng xây dựng, nhà thầu chỉ được nhận toàn bộ giá trị hợp đồng khi hoàn thành hợp đồng. Thế nhưng, nhà thầu lại chỉ cần có tiền để thanh toán tiền mua nguyên vật liệu trong suốt quá trình thi công. Nhà thầu có thể nhận được một khoản tiền ứng trước từ phía chủ thầu nếu có một bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trước cho ngân hàng.
Như vậy, tuy không trực tiếp cấp vốn cho khách hàng nhưng nhờ có bảo lãnh ngân hàng mà nhà thầu đã có thêm một khoản vốn để phục vụ quá trình thực hiện hợp đồng. Đồng thời, bảo lãnh ngân hàng tạo điều kiện thuận lợi cho việc tái điều chỉnh gánh nặng nợ cho hợp đồng hoặc dự án bằng cách bảo vệ bên thụ hưởng chống lại những rủi ro do người được bảo lãnh vi phạm hợp đồng. Đào Thị Bích Thu Lớp: TTQTC_K12 Khóa luận tốt nghiệp 7 Học viện Ngân hàng 1.4 Đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng 1.1 Bảo lãnh ngân hàng là mối quan hệ đa phương Nghiệp vụ bảo lãnh có sự tham gia của ít nhất ba chủ thể là: ngân hàng bảo lãnh, người được bảo lãnh và người nhận bảo lãnh. Do đó một nghiệp vụ bảo lãnh không chỉ đơn thuần là quan hệ giữa ngân hàng bảo lãnh và người được bảo lãnh mà còn bao hàm nhiều mối quan hệ giữa ngân hàng bảo lãnh và người nhận bảo lãnh.
Trong đó quan hệ giữa người được bảo lãnh và người nhận bảo lãnh là mối quan hệ gốc, là cơ sở phát sinh yêu cầu bảo lãnh. Hoạt động bảo lãnh chỉ hình thành khi có sự thoả thuận thống nhất từ cả ba chủ thể trên, được thể hiện cụ thể qua ba hợp đồng có liên quan đó là hợp đồng gốc, hợp đồng xin cấp bảo lãnh và hợp đồng bảo lãnh ngân hàng.2 Bảo lãnh ngân hàng mang tính độc lập Tuỳ theo điều kiện của bảo lãnh, tính độc lập của bảo lãnh có thể rất cao cũng có thể rất thấp. Nếu bảo lãnh yêu cầu kèm theo quyết định của trọng tài hay toà án thì nghĩa vụ bảo lãnh của ngân hàng không chỉ căn cứ trên thoả thuận giữa ngân hàng bảo lãnh và người nhận bảo lãnh mà còn căn cứ vào bên thứ ba là toà án hoặc trọng tài. Tính độc lập còn thể hiện ở trách nhiệm thanh toán của TCTD phát hành bảo lãnh.
Trách nhiệm này hoàn toàn độc lập đối với mối quan hệ giữa TCTD và bên được bảo lãnh.3 Bảo lãnh ngân hàng là một hoạt động ngoại bảng của ngân hàng Thật vậy, bảo lãnh là việc ngân hàng dùng uy tín của mình để cam kết thanh toán và chỉ khi khách hàng không thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên thứ ba thì ngân hàng mới phải thanh toán thay cho bảo lãnh. Tuy nhiên, nếu rủi ro xảy ra, ngân hàng phải thực hiện thanh toán thay cho bảo lãnh thì ngay lập tức sẽ ảnh hưỏng trực tiếp tới bảng cân đối kế toán. Khoản trả thay này được xếp vào loại tài sản "xấu" trong nội bảng, cấu thành nên nợ quá hạn.4 Bảo lãnh ngân hàng tiến hành trên cơ sở chứng từ Bảo lãnh là một cam kết bằng văn bản, việc ngân hàng thực hiện các nghĩa vụ tài chính trong bảo lãnh cũng như thực hiện quyền đòi bồi hoàn từ người được bảo lãnh cũng căn cứ vào các chứng từ. Đào Thị Bích Thu Lớp: TTQTC_K12 Khóa luận tốt nghiệp 8 Học viện Ngân hàng 1.5 Phân loại bảo lãnh ngân hàng 1.