Chương 1. MỘT SÓ VÁN ĐỀ LÝ LUẬN VÈ sụ ĐIỀU CHỈNH CỦA PHÁP LUẬT CẠNH TRANH ĐỐI VỚI HỢP ĐÒNG M&A 1. Khái quát về hợp đồng M&A và nhu cầu điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh đối với họp đồng M&A 1.1 Khái niệm tập trung kinh tế và M&A Tập trung kinh tế Hiện có nhiều cách tiếp cận và định nghĩa khác nhau về tập trung kinh tế, từ góc độ kinh tế học, có hai cách tiếp cận như sau: Cách tiếp cận thứ nhất xem xét khái niệm tập trung kinh tế ở góc độ kinh tế học vĩ mô. Theo cách tiếp cận này, tập trung kinh tế được xem là mức độ tập trung tư bản, gồm các thành tố như doanh thu, tài sản hay việc làm trong ngành của các doanh nghiệp.
Theo cách tiếp cận này, tập trung kinh tế được xem xét, nhìn nhận khái quát trên phương diện toàn bộ nền kinh tế, thị trường có liên quan hay một chuỗi giá trị của một ngành công nghiệp cụ thể. Cách tiếp cận thứ hai nhìn nhận khái niệm tập trung kinh tế ở gốc độ kinh tế học vi mô, theo đó tập trung xem xét các khía cạnh hành vi của doanh nghiệp nhàm tối ưu hóa chi phí và gia tăng lợi ích trong hoạt động của mình. Theo cách tiếp cận này, hoạt động tập trung kinh tế được nghiên cứu bằng cách xem xét cách thức doanh nghiệp tái cấu trúc chi phí và hoạt động của mình trong quá trình cạnh tranh bằng việc đối mới quy trình sản xuất qua tập trung kinh tế. Việc đổi mới cấu trúc bên trong này của doanh nghiệp có thể được tiến hành một cách tự nhiên thông qua quá trình tự phát triển nội tại hoặc sự phát triển của doanh nghiệp có được bằng tăng trưởng ngoại sinh thông qua hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp.
Nếu phân loại tập trung kinh tế theo mức độ ảnh hưởng tới cấu trúc chi phí của doanh nghiệp và tác động cùa kết quả này tới thị trường thì tập trung kinh tế gồm: (1) tập trung kinh tế bên bán, là sự tập trung kinh tế làm gia tăng thị phần của chủ thể sau tập trung kinh tế trên thị trường liên quan, từ đó gia tăng doanh thu và (2) tập trung kinh tể bên mua, là sự tập trung kinh tế làm tăng mức độ phụ thuộc các nhà cung cấp đối với doanh nghiệp hình thành sau tập trung kinh tế, từ đó giúp doanh nghiệp sau tập trung kinh tế giảm chi phí hoạt động sản xuất kinh doanh. Tù hai cách tiếp cận theo góc độ kinh tế học nêu trên, tập trung kinh tế theo bản chất kinh tế của hoạt động này được chia thành ba dạng như sau: - Tập trung kinh tế theo chiều ngang: Đây là hình thức tập trung kinh tế dễ nhận biết và thường thấy nhất trên thị trường, sự hình thành của dạng liên kết này xuất phát từ sự kết hợp các các doanh nghiệp là đối thủ cạnh tranh trực tiếp với nhau trên cùng thị trường liên quan. Thông qua việc liên kết, các chù thể sau liên kết trở thành chủ thể mới có sức mạnh thị trường lớn hơn, tác động của việc tập trung kinh tế theo dạng này thường có tác động lập tức và trực tiếp tới thị trường liên quan[17, tr. Liên kết này thể hiện bản chất vĩ mô theo định nghĩa về tập trung kinh tế do động cơ thúc đẩy hoạt động liên kết này của các chủ thể là sự gia tăng vị thế thị trường.
- Tập trung kinh tể theo chiều dọc: Đây là hình thức tập trung kinh tế được thực hiện của giữa các chủ thề thuộc cùng một chuỗi giá trị trong một ngành hoặc một lĩnh vực kinh doanh. Dạng liên kết này ít được để ý từ băn đầu do tác động của nó tới thị trường liên quan khó được nhận ra ngay. Liên kết này thể hiện bản chất vi mô của kinh tế học về tập trung kinh tế do động cơ thúc đấy hoạt động liên kết này của các chủ thể là sự tối ưu hóa quy trình sản xuất nhằm tiết kiệm chi phí, sử dụng hiệu quả nguồn lực kinh tế. - Tập trung kinh tế bằng đa dạng hóa: Đây là hình thức tập trung kinh tế được thực hiện giữa các chủ thể không thuộc cùng thị trường hay cùng một chuỗi giá trị trong một ngành hoặc một lĩnh vực kinh doanh.
Dạng liên kết này cơ bản được thúc đẩy bởi động cơ đầu tư tài chính nhằm tận dụng nguồn lực tài chính nhàn rồi và kinh nghiệm quản lý hay tận dụng cơ hội thị trường khác. Dạng tập trung kinh tế này thường ít có ảnh hưởng tới tính cạnh tranh của thị trường do các doanh nghiệp tham gia liên kết hoạt động gần như độc lập trên các thị trường liên quan khác nhau. Pháp luật các nước trên thế giới không định nghĩa khái niệm tập trung kinh tế mà chỉ đưa ra các dấu hiệu và hình thức thực hiện tập trung kinh tế, cụ thể: Theo Bộ Luật Thương Mại Pháp sửa đổi bổ sung 2013, tại điều L430-1 thì tập trung kinh tế được thể hiện dưới dạng liệt kê các trường hợp: “1. Khi một hoặc nhiều người đã nắm quyền kiêm soát ít nhất một doanh nghiệp hoặc khỉ một hoặc nhiều doanh nghiệp có được quyền kiêm soát đổi với toàn bộ hoặc một phẩm doanh nghiệp khác một cách trực tiếp hoặc gián tiếp bằng cách góp vốn mua cổ phần, giao kết họp đồng hoặc một hình thức khác, 2.
Việc thành lập một doanh nghiệp chung thực hiện một cách ồn định mọi chức năng của một thực thể kinh tế độc lập cấu thành một trường hợp tập trung kinh té theo quy định của điều này; 3. Quyền kiêm soát bao gồm các quyền, các hợp đồng hoặc hình thức khác, khả năng thực hiện một sự ảnh hưởng hoặc tác động đến hoạt động của một doanh nghiệp, chủ yếu là: - Các quyền sớ hữu hoặc quyền sử dụng đổi với toàn bộ hoặc một phần tài sản của một doanh nghiệp; - Cấc quyền, họp đồng có khả năng tạo ra tác động tương đối với tố chức, việc thảo luận và ra quyết định của các cơ quan trong một doanh nghiệp” Theo pháp luật của Liên minh châu âu - EC Merger Control 2004, một dự án tập trung kinh tế thực hiện khi đáp ứng hai tiêu chí sau: 1. Thực hiện những hoạt động sáp nhập, hợp nhất và các hình thức khác mà qua đó một hoặc nhiều doanh nghiệp làm thay đổi lâu dài cơ cấu quyền kiểm soát của toàn bộ hoặc một số phần của một hoặc nhiều doanh nghiệp khác. Dự án đó có quy mô cộng đồng châu Âu được đánh giá trên cơ sở tiêu chí định lượng về doanh số.
Theo Luật chống hạn chế cạnh tranh Đức năm 1957, tập trung kinh tế được thực hiện thông qua các hình thức như mua lại toàn bộ hoặc một phần lớn tài sản của doanh nghiệp khác (mua cồ phần và quyền bở phiếu của doanh nghiệp để chiếm 25% tới 50% cổ phần) để có được quyền kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp toàn bộ hoặc từng phần của một hoặc nhiều doanh nghiệp khác hoặc các hình thức liên kết khác giữa các doanh nghiệp để tạo tạo ra sự chi phối của một hoặc một số doanh nghiệp. Theo luật này, khi các doanh nghiệp liên kết mà có ít nhất nửa số thành viên hội đồng quản trị, ban giám đốc trong các doanh nghiệp trùng nhau thì cũng được coi là hình thức tập trung kinh tế Khác với pháp luật của các quốc gia trên, đạo luật chống độc quyền của Hoa Kỳ Clayton Anttrust Act 1914 sửa đồi bổ sung đạo luật chống độc quyền Sherman Antitrust Act 1890, tại Mục 7 quy định về kiểm soát mua bán sáp nhập theo chiều ngang (Horizontal Mergers Guudeness) nghiêm cấm bất kỳ giao dịch mua lại cổ phần hoặc tài sản trong các giao dịch ảnh hưởng đến thị trường và có khả năng dẫn tới hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể, hoặc có xu hướng tạo ra độc quyền trên thị trường. Cụ thể, một vụ sáp nhập sẽ không được phép nếu nó tạo ra hoặc tăng cường sức mạnh thị trường hoặc tạo điều kiện cho việc tăng cường sức mạnh thị trưởng. Như vậy có thể thấy, pháp luật của Hoa Kỳ cũng không đưa ra định nghĩa tập trung kinh tế mà thông qua miêu tả các hành vi cụ thế như sáp nhập hoặc mua lại cố phần tài sản, đồng thời với việc xem xét nó chủ yếu thông qua có gây ra hoặc đe dọa gây ra hạn chế cạnh tranh hay không.
Tương tự cách nhận biết hiện tượng tập trung kinh tể của pháp luật các quốc gia trên thế giới vừa nêu, pháp luật cạnh tranh Việt Nam cũng không đưa ra khái niệm khái quát về hành vi tập trung kinh tế theo các dấu hiệu bản chất mà chỉ liệt kê các hình thức tập trung kinh tế mà nó biểu hiện. Theo Điều 16 Luật cạnh tranh 2004 trước đây, thay thế bởi Điều 29 Luật cạnh tranh 2018 thì các nhà lập pháp của Việt Nam vẫn giữ nguyên cách thức mô tả hành vì tập trung kinh tế theo dạng liệt kế hình thức thực hiện bao gồm: • Sáp nhập doanh nghiệp; • Hợp nhất doanh nghiệp; • Mua lại doanh nghiệp; • Liên doanh giữa các doanh nghiệp; • Các hành vi tập trung kinh tê khác theo quy định của pháp luật. Như vậy, cách tiếp cận của Việt Nam về hiện tượng tập trung kinh tế dựa trên các các hình thức biểu hiện cụ thề của nó về cơ bản là tương tự với các nước có nền kinh tế thị trường phát triển trên thế gới. Làm rõ khái niệm M&A so với khái niệm Tập trung kinh tế M&A, được viết tắt bởi hai từ tiếng Anh: Mergers and Acquasitions, tạm dịch là “sáp nhập và mua lại” hoặc “sáp nhập và thâu tóm”.
Đây là thuật ngữ để chỉ sự mua bán, sáp nhập, hợp nhất, mua cố phần, mua tài sản giữa hai hay nhiều doanh nghiệp với nhau. Các giao dịch M&A hiện nay được các doanh nghiệp thực hiện để củng cố và gia tăng vị thế cạnh tranh của mình một cách nhanh chóng trên thị trường. Mặc dù vậy, hiện nay chưa có sự thống nhất một khái niệm pháp lý chung đối với thuật ngữ này. Trong lý luận về kinh tế chính trị cùa Karl Marx cũng có đề cập tới khái niệm này như một hình thức của tập trung tư bản.
Đây là quá trình tăng thêm quy mô của tư bản cá biệt sẵn có trong xã hội để hình thảnh một tư bản cá biệt khác lớn hơn, thông qua việc kết hợp các tư bản riêng lẻ lại với nhau. Do vậy, có thế hiếu rằng, sáp nhập chính là một hình thức của quá trình tập trung tư bản.