Chương 1 TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU VÀ CƠ SỞ LÝ THUYẾT NGHIÊN CỨU 1. TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU LIÊN QUAN ĐẾN ĐỀ TÀI LUẬN ÁN 1. Các nghiên cứu lý luận liên quan đến đề tài luận án 1. Các nghiên cứu lý luận có liên quan đến khái niệm, đặc điểm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp Trong các tài liệu nước ngoài, khái niệm cạnh tranh được đề cập theo nhiều góc độ khác nhau.
Theo góc độ kinh tế và pháp lý, khái niệm cạnh tranh được đề cập trong từ điển luật học tiếng Anh của Black (1968) [165, tr.355,356], Theo từ điển Kinh doanh của Anh (1992) [59, tr.19], hoặc nghiên cứu của Ely (1901) [156, Tr. Tuy vậy, chưa nghiên cứu chuyên sâu đề cập khái niệm cạnh tranh trong một lĩnh vực đấu thầu cụ thể là xây lắp và nêu lên khái niệm, đặc điểm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp. Ở trong nước, có nhiều giáo trình giảng dạy đại học, sách chuyên khảo, luận án, luận văn, bài viết nghiên cứu về cạnh tranh và pháp luật cạnh tranh nói chung. Khái niệm, đặc điểm cạnh tranh theo các lý thuyết cạnh tranh khác nhau được đề cập trong Giáo trình Lịch sử các học thuyết kinh tế, do Trần Việt Tiến (2016) chủ biên [128].
Khái niệm, đặc điểm cạnh tranh cũng được đề cập trong từ điển tiếng Việt của Viện Ngôn ngữ học (2003) [145, tr.112], trong Giáo trình Luật Cạnh tranh của Tăng Văn Nghĩa (2013) [97], hoặc do Lê Danh Vĩnh (2010) [143], Nguyễn Thị Vân Anh (2011) chủ biên [5]. Các khái niệm về cạnh tranh, dưới góc độ kinh tế và pháp lý về cơ bản là thống nhất. Các đặc điểm chung về cạnh tranh trong các giáo trình cũng tương đối thống nhất. Tuy vậy, các bản giáo trình này mới đề cập đến khái niệm, đặc điểm cạnh tranh nói chung, không đề cập đến khái niệm, đặc điểm cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu xây lắp nói riêng.
Khái niệm, đặc điểm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp có liên quan đến một lĩnh vực cạnh tranh đặc biệt, đó là lĩnh vực đấu thầu xây lắp. Nếu như khái niệm đấu thầu đã được ghi nhận trong nhiều cuốn từ điển trong và ngoài nước, cũng như các văn bản pháp luật, thì khái niệm đấu thầu xây lắp chưa được ghi nhận rõ ràng. Quan điểm của tác giả, hoặc của Phạm Phú Cường (2012) [35], Phạm Thị Thanh (2012) [118] sử dụng thuật ngữ "đấu thầu xây lắp". Cách sử dụng thuật ngữ “đấu 5 luan an thầu xây lắp” cũng phù hợp với các quy định trong các văn bản của nhà nước ta.
Theo đó, khái niệm đấu thầu xây lắp được hiểu là quá trình lựa chọn nhà thầu xây dựng để thực hiện công việc xây dựng và lắp đặt các công trình, hạng mục công trình. Trên cơ sở khái niệm, các nghiên cứu cũng đã phân tích đặc điểm của đấu thầu xây lắp. Mỗi tài liệu nghiên cứu khai thác, phân tích các đặc điểm của đấu thầu xây lắp theo quan điểm của người nghiên cứu. Tuy vậy, chưa có nghiên cứu khai thác đặc điểm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp.
Các nghiên cứu lý luận có liên quan đến khái niệm, đặc điểm bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp; khái niệm, đặc điểm bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Vấn đề bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu đã được đưa vào trong Điều 11 Luật Đấu thầu 2005 và Điều 6 Luật Đấu thầu 2013. Các nghiên cứu của WB & OECD (1999) [205]; Bộ Công Thương (2017) [14, tr.7]; giáo trình Luật Cạnh tranh của Tăng Văn Nghĩa (2013) [97] hoặc Lê Danh Vĩnh (2010) [143], Nguyễn Thị Vân Anh (2011) [5], có đề cập đến mục tiêu của chính sách cạnh tranh là duy trì, thúc đẩy, bảo vệ cạnh tranh. Nếu đối chiếu với nghĩa của bảo đảm, thì mục tiêu của chính sách cạnh tranh chính là bảo đảm cạnh tranh. Tuy vậy, khái niệm, đặc điểm bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp; khái niệm, đặc điểm bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật theo tìm hiểu của tác giả chưa có quy định trong pháp luật, cũng như chưa có các nghiên cứu cụ thể về vấn đề này.
Các nghiên cứu lý luận có liên quan đến mục tiêu bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Mục tiêu của pháp luật cạnh tranh được đề cập trong giáo trình Luật Cạnh tranh do Lê Danh Vĩnh chủ biên (2010) [143]. Theo đó, pháp luật cạnh tranh nhằm mục tiêu duy trì tính cạnh tranh trên thị trường, tăng cường hiệu quả của nền kinh tế, bảo vệ tự do kinh tế, bảo vệ đối thủ cạnh tranh và người tiêu dùng. Mục tiêu của bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật cũng là mục tiêu của pháp luật cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu xây lắp. Tuy vậy, theo tìm hiểu của tác giả, chưa có nghiên cứu cụ thể nào đề cập đến mục tiêu của pháp luật cạnh tranh trong lĩnh vực xây lắp hay mục tiêu của bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật.
Các nghiên cứu lý luận có liên quan đến bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp Để bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp, ở phạm vi vĩ mô, cần bảo đảm quyền tự do kinh doanh, tháo gỡ các rào cản gia nhập 6 luan an thị trường của doanh nghiệp; bảo đảm môi trường cạnh tranh bình đẳng, công khai, minh bạch. Ở phạm vi các cuộc tổ chức đấu thầu xây lắp, bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh là bảo đảm quyền được tham gia dự đấu thầu, tháo gỡ những rào cản đối với nhà thầu khi tham dự đấu thầu, bảo đảm quyền được đối xử bình đẳng trong đấu thầu, bảo đảm môi trường cạnh tranh công khai, minh bạch trong quá trình đấu thầu. Có nhiều nghiên ngoài nước và trong nước về rào cản của bên tổ chức đấu thầu đối với sự tham gia của các nhà thầu vào đấu thầu, không bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu. Thứ nhất, việc lựa chọn hình thức đấu thầu xây lắp không phù hợp nhằm loại bỏ cạnh tranh hoặc làm giảm cạnh tranh giữa các nhà thầu.
Đấu thầu xây lắp gồm nhiều hình thức khác nhau, với độ mở rộng cơ hội cho sự tham gia của các nhà thầu vào đấu thầu khác nhau. Có nhiều quy định kèm theo các bản hướng dẫn của các tổ chức quốc tế và ngân hàng quốc tế về các hình thức đấu thầu (trong đó nêu rõ các điều kiện áp dụng các hình thức đấu thầu), đây là nguồn tư liệu tham khảo để rà soát các quy định trong nước, như: Luật mẫu về đấu thầu của Theo UNCITRAL (2011) [197]; Hiệp định mua sắm chính phủ của WTO (2012) [207]; quy định về đấu thầu của các ngân hàng WB (2017) [203], ADB (2015) [146]. Để bảo đảm nguyên tắc tự do cạnh tranh, nâng cao hiệu quả kinh tế của đấu thầu, trong các quy định của các tổ chức quốc tế và các ngân hàng quốc tế đều khuyến khích áp dụng hình thức đấu thầu cạnh tranh quốc tế rộng rãi. Chỉ trong những trường hợp đặc biệt mới áp dụng đấu thầu hạn chế, đấu thầu trong nước, chào hàng cạnh tranh, hoặc chỉ định thầu.
Các tiêu chí, điều kiện áp dụng các hình thức đấu thầu không cạnh tranh hoặc có hạn chế cạnh tranh được xác định chặt chẽ nhằm tránh tùy tiện áp dụng. Một số nghiên cứu trong nước của các tác giả như Nguyễn Hữu Mạnh (2005) [76], Nguyễn Thành Nam (2012) [91], Phạm Thị Thanh (2012) [118], đã phân tích các hình thức đấu thầu xây lắp dựa theo các quy định của Luật Đấu thầu 2005 và các văn bản quy định chi tiết, hướng dẫn kèm theo. Theo đó, hình thức đấu thầu xây lắp gồm các hình thức như: đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chào hàng cạnh tranh, chỉ định thầu, mua sắm trực tiếp, tự thực hiện. Trong những hình thức này, có hình thức chỉ định thầu, mua sắm trực tiếp, tự thực hiện là không có tính cạnh tranh.
Các nghiên cứu đã phân tích khái niệm và các điều kiện áp dụng các hình thức đấu thầu xây lắp theo quy định của pháp luật, chưa nghiên cứu góc độ bảo đảm cạnh tranh khi lựa chọn hình thức đấu thầu xây lắp. Một số tài liệu trong nước giới thiệu về các hình thức đấu thầu theo luật của các tổ chức quốc tế, ngân hàng quốc tế như: Bộ Kế 7 luan an hoạch và Đầu tư (1999), Quy định của WB, ADB,OECF về tuyển dụng tư vấn, mua sắm hàng hoá và xây lắp [16]; CONCETTI (1995), Tài liệu hướng dẫn đấu thầu quốc tế mua thiết bị vật tư và xây dựng công trình theo thể thức FIDIC, WB, IDB [22]. Một số nghiên cứu giới thiệu về hình thức đấu thầu của các nước, như: Ngô Minh Hải (2004), Quản lý đấu thầu- Thực trạng ở Việt Nam và kinh nghiệm quốc tế [49]; Lương Thị Thùy Linh (2013), Pháp luật Việt Nam về đấu thầu mua sắm công - hướng hoàn thiện nhìn từ kinh nghiệm của Cộng hòa Pháp [70]; Hương Giang (2015), Giới thiệu về mua sắm chính phủ ở Nhật Bản [42]. Như vậy, các nghiên cứu trong nước mới phân tích được các hình thức đấu thầu xây lắp theo quy định của pháp luật Việt Nam, giới thiệu một số hình thức đấu thầu xây lắp theo các quy định quốc tế, các ngân hàng quốc tế và một số quốc gia trên thế giới, chưa phân tích được vấn đề quy định về lựa chọn hình thức đấu thầu xây lắp như thế nào để bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp.
Thứ hai, về bảo đảm cạnh tranh trong quy định về điều kiện, tiêu chuẩn tham gia đấu thầu xây lắp. Việc xây dựng các điều kiện, tiêu chuẩn của nhà thầu, tiêu chuẩn hàng hóa trong hồ sơ mời thầu không được tạo rào cản đối với các nhà thầu tham gia đấu thầu. Có nhiều quy định kèm theo các bản hướng dẫn của các tổ chức quốc tế và ngân hàng quốc tế đặt ra các yêu cầu về bảo đảm cạnh tranh khi xây dựng các điều kiện, tiêu chuẩn của nhà thầu và hàng hóa trong hồ sơ dự thầu, đây là nguồn tư liệu tham khảo để rà soát các quy định trong nước, như: Luật mẫu về đấu thầu của Theo UNCITRAL (2011) [197]; Hiệp định mua sắm chính phủ của WTO (2012) [207]; quy định về đấu thầu của các ngân hàng WB (2017) [203], ADB (2015)[146]. Trong các nguồn tài liệu này, có đặt ra yêu cầu xây dựng điều kiện tham gia đấu thầu phải mở rộng cơ hội cho các nhà thầu tham dự đấu thầu, bảo đảm nguyên tắc tự do cạnh tranh trong đấu thầu.