Chương 1 TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU LIÊN QUAN ĐẾN LUẬN ÁN VÀ CÁC CÂU HỎI NGHIÊN CỨU ĐẶT RA 1. Tổng quan tình hình nghiên cứu liên quan đến luận án 1. Tổng quan tình hình nghiên cứu những vấn đề lý luận về bảo hộ công dân Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài a) Tình hình nghiên cứu ở nước ngoài về lý luận bảo hộ công dân Việc BHCD ở nước ngoài dựa vào pháp luật quốc gia mà công dân mang quốc tịch, căn cứ pháp luật quốc tế và cần bảo đảm tính phù hợp với pháp luật nước sở tại; do đó, quan điểm, học thuyết của các tác giả nước ngoài về vấn đề này sẽ thể hiện góc nhìn khoa học đối với căn cứ pháp lý BHCD từ học thuyết BHCD của các nước khác nhau. Vậy nên trước hết, cần đánh giá kết quả nghiên cứu của các tác giả nước ngoài về cơ sở lý luận BHCD ở nước ngoài và nhìn nhận nó trong mối quan hệ giữa Nhà nước và công dân nói chung cũng như trách nhiệm BHCD từ phía Nhà nước.
Cụ thể như sau: Xuất phát từ nguồn gốc, vai trò của Nhà nước, tác giả Edwin M. Borchard trong bài viết “Basic Elements of Diplomatic Protection of Citizens Abroad” (tạm dịch: Các thành tố cơ bản bảo hộ ngoại giao đối với công dân ở nước ngoài), đăng trên Tạp chí The American Journal of International Law, Vol. 3 (7/1913) đã chỉ rõ mối liên hệ gắn bó và trách nhiệm qua lại giữa Nhà nước và công dân nước mình trong công tác bảo hộ công dân ở nước ngoài. Nhà nước có trách nhiệm bảo hộ công dân của nước đó khi đang ở nước ngoài.
Ngược lại, bản thân từng công dân cũng có nghĩa vụ tuân thủ luật pháp quốc tế và sở tại cũng như luật pháp của quốc gia mà họ mang quốc tịch [28]. “Diplomatic Protection of Citizens Abroad” (Bảo hộ ngoại giao đối với công dân ở nước ngoài) công bố năm 1916 tại New York, Nhà xuất bản The Banks Law Publishing Co. nghiên cứu 3 góc độ: Quan hệ giữa quốc gia và công dân của họ; giữa quốc gia và người nước ngoài sống trong lãnh thổ của họ; quan hệ giữa các quốc gia liên quan và trách nhiệm của họ đối với người nước 17 luan an ngoài; “Protection of Citizens Abroad and Change of Original Nationality” (Bảo hộ công dân ở nước ngoài và sự thay đổi quốc tịch gốc) đăng trên Tạp chí Yale Law Journal 1/1934, No.4 trong đó xác định BHCD căn cứ vào pháp luật quốc tế và pháp luật quốc gia liên quan và chỉ rõ ảnh hưởng và sự khác biệt giữa dân luật và thông luật trong BHCD ở nước ngoài. Bài nghiên cứu của tác giả Don P.
Bài viết “The Legal Protection of Chinese Citizens” Equal Employment Rights – A Perspective of International Law & Comparative Law” của tác giả Zhou Hui đã đưa ra quan điểm bảo vệ quyền lao động bình đẳng của công dân Trung Quốc dưới góc độ quyền con người theo pháp luật quốc tế. Các quốc gia khác không nên có sự phân biệt đối xử khi tuyển dụng lao động Trung Quốc vào làm việc [101]. Tại Châu Âu, ấn phẩm “Protection of EU citizens abroad: A legal assessment of the EU citizen’s right to consular and diplomatic protection” (Bảo hộ công dân EU ở nước ngoài: Tiếp cận pháp lý của quyền công dân EU đối với bảo hộ ngoại giao và bảo hộ lãnh sự) của Madalina Bianca Moraru do Perspectives on Federalism xuất bản Vol. 3, issue 2, 2011 (Creative Commons 2.5 Italy giữ bản quyền) đề cập đến lý do bảo hộ khi công dân của họ bị phân biệt đối xử ở nước thứ ba.
Bài viết “Nationality and Diplomatic Protection” của Guy I. Leigh (1971) khẳng định trách nhiệm bảo hộ của các quốc gia đối với công dân mang quốc tịch nước mình ở các nước khác trên thế giới. Đây là nguyên tắc của luật pháp quốc tế [53; tr. Bài viết “The Diplomatic Protection of Nationals Abroad: An Elementary Principle of International Law Under Attack” (Bảo hộ ngoại giao công dân ở nước ngoài: Nguyên tắc cơ bản của luật quốc tế do xung đột) đăng ở Tạp chí American Journal of International Law số 69 (1975) chỉ trích khuynh hướng của các quốc gia gắn sự BHCD với việc xem xét chính trị.
18 luan an Bài viết “The Protection of Aliens from Discrimination: Responsibility of States Conjoined with Human Rights” (Bảo hộ người nước ngoài khỏi bị phân biệt đối xử: Trách nhiệm của quốc gia gắn với nhân quyền) của tác giả McDougal, Myres S., Harold Laswell, and Lungchu Chen đăng trên Tạp chí American Journal of International Law 70 (1976), một bài viết chỉ trích khác về sự phụ thuộc giữa nhân quyền và chính trị [84; tr. b) Tình hình nghiên cứu ở trong nước về lý luận bảo hộ công dân Ở trong nước, một số công trình nghiên cứu của Bộ Ngoại giao qua các thời kỳ đã phân tích lý luận xung quanh khái niệm BCHD ở nước ngoài, so sánh với các khái niệm gần gũi là bảo hộ ngoại giao, bảo hộ lãnh sự cũng như đưa ra một số căn cứ BHCD cùng với các thiết chế tương ứng chịu trách nhiệm BHCD Việt Nam ở nước ngoài như Bộ Ngoại giao, Cục lãnh sự, Ủy ban người Việt ở nước ngoài, các Bộ ban ngành liên quan khác. Trong số các công trình này phải kể đến: Cuốn “Sổ tay Công tác lãnh sự ở ngoài nước” do Cục Lãnh sự (2013) biên soạn. Theo đó, cuốn sách đã bước đầu tiếp cận về khái niệm BHCD, khẳng định việc nhà nước thực hiện mọi biện pháp phù hợp với pháp luật của mình, pháp luật của nước tiếp nhận, pháp luật và thực tiễn quốc tế để hỗ trợ, giúp đỡ, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của công dân, pháp nhân mang quốc tịch nước họ ở nước ngoài khi các quyền và lợi ích bị xâm hại được gọi là bảo hộ công dân theo nghĩa hẹp [28].
Tuy nhiên, theo luật quốc tế hiện đại, bảo hộ công dân còn được hiểu theo nghĩa rộng, không chỉ là việc quốc gia can thiệp để bảo vệ các quyền và lợi ích của công dân khi quyền và lợi ích bị xâm hại mà còn bao gồm cả các hoạt động giúp đỡ về mọi mặt mà quốc gia dành cho công dân nước mình ở nước ngoài, kể cả trong trường hợp không có hành vi xâm hại tới công dân của nước mình [106][55]. Tác giả Nguyễn Thị Kim Phụng (2006) đã nêu trong luận án tiến sỹ của mình với tiêu đề “Pháp luật lao động với vấn đề bảo vệ người lao động trong điều kiện kinh tế thị trường ở Việt Nam” quan niệm: bảo vệ người lao động là phòng ngừa và chống lại mọi sự xâm hại đến việc làm, thu nhập, danh dự, nhân phẩm, thân thể của người lao động từ phía người sử dụng lao động [78]. Khái niệm này dường như cũng phù hợp để áp dụng cho việc bảo vệ người lao động Việt Nam ở nước ngoài. Tuy nhiên, khái niệm này gần giống với 19 luan an khái niệm bảo hộ công dân theo nghĩa hẹp nêu ở trên và sẽ không đầy đủ nếu quyền lợi của công dân, của người lao động không được bảo vệ khi không có sự xâm hại, hoặc trong tình trạng khẩn cấp như thiên tai, chiến tranh, dịch bệnh v.
Về điều kiện BHCD Việt Nam, một số công trình nghiên cứu đã đề cập như: Tác giả Nguyễn Phú Bình và nhóm tác giả (1998) đã chỉ ra trong đề tài nghiên cứu khoa học “Bảo hộ quyền lợi của công dân Việt Nam ở nước ngoài” rằng: việc nghiên cứu các điều kiện để bảo hộ công dân là rất quan trọng và quốc tịch là một điều kiện tiên quyết để một quốc gia tiến hành bảo hộ công dân mình. Ngoài ra còn có một số điều kiện khác đối với quốc gia tiến hành bảo hộ như điều kiện về “có hành vi vi phạm” và “sử dụng hết các biện pháp ở nước sở tại” [25]. Ngoài ra, còn có một số bài nghiên cứu của tác giả Nguyễn Thị Kim Ngân, “Bảo hộ công dân Việt Nam đồng thời có quốc tịch nước ngoài”, đăng trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 11/2018 cũng như của một số tác giả trong khuôn khổ Hội thảo khoa học “Các vấn đề pháp lý và thực tiễn về bảo hộ công dân trong bối cảnh quốc tế hiện nay”, Đại học Luật Hà Nội, năm 2016 (như tác giả Đỗ Quý Hoàng, "Hoàn thiện cơ sở pháp lý của hoạt động bảo hộ công dân Việt Nam ở nước ngoài "; tác giả Mạc Thị Hoài Thương và Trần Thị Thu Thủy “Thẩm quyền và biện pháp bảo hộ công dân theo quy định của pháp luật quốctế và pháp luật Việt Nam”. Bài của tác giả Nguyễn Công Khanh (1997), "Cơ sở pháp luật bảo hộ quyền lợi của công dân Việt Nam ở nước ngoài" đăng trên Tạp chí Luật học (số 5/1997).
Về nội dung, phương thức BHCD, đã có một số công trình nghiên cứu đề cập đến như: Tác giả Nguyễn Phú Bình (1998) cho rằng, một quốc gia có thể thực hiện nhiều biện pháp bảo hộ, bao gồm tất cả các hoạt động mà Nhà nước thực hiện để giúp đỡ và quản lý công dân mình. Nó có thể là các hoạt động đơn giản nhất, được tiến hành ngay khi công dân chưa xuất cảnh khỏi biên giới nước mình như việc cấp hộ chiếu hay trang bị những thông tin về một nước mà họ sắp tới, cho đến những hoạt động phức tạp hơn như đưa vụ việc ra tòa án quốc tế hay sử dụng vũ lực để bảo hộ công dân [25]. 20 luan an Các nghiên cứu của Tổ chức lao động quốc tế (ILO) nhấn mạnh bốn mục tiêu bảo vệ người lao động bao gồm: các nguyên tắc và quyền cơ bản tại nơi làm việc; tạo cơ hội lớn cho mọi người nhằm đảm bảo việc làm và thu nhập tốt; tăng phạm vi và hiệu lực của bảo trợ xã hội; và tăng quan hệ ba bên và đối thoại xã hội [102]. Tác giả Phan Thanh Hà (2016) đưa ra hai phương thức bảo hộ quyền công dân gồm phương thức bảo hộ sơ cấp (nguyên phát) và phương thức bảo hộ thứ cấp (thứ phát).
Theo đó, ở cấp độ nguyên phát, việc bảo hộ được thông qua các cơ chế bảo đảm, bảo vệ, thông qua các trình tự, thủ tục pháp lý thông thường. Ở cấp độ thứ phát, yêu cầu bảo hộ đặt ra khi các trình tự thủ tục pháp lý bình thường không thể giải quyết được hoặc trong các trường hợp vượt ngoài phạm vi tài phán của nhà nước với các trình tự, thủ tục pháp lý đặc thù [55].