CHƯƠNG 1 CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ PHÁT TRIỂN DỊCH VỤ BẢO LÃNH TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 1. NHỮNG VẤN ĐỀ VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG 1. Khái niệm về dịch vụ ngân hàng, bảo lãnh và bảo lãnh ngân hàng - Dịch vụ ngân hàng thực chất là tất cả các hoạt động dịch vụ mà ngân hàng cung cấp cho xã hội. Dịch vụ ngân hàng có hai đặc điểm nổi bật: Thứ nhất, đó là các dịch vụ mà chỉ có các ngân hàng với những ưu thế của nó mới có thể thực hiện một cách trọn vẹn và đầy đủ; thứ hai, đó là các dịch vụ gắn liền với hoạt động ngân hàng.
Theo Hiệp định chung về thương mại dịch vụ (GATs), dịch vụ ngân hàng là một bộ phận cấu thành của dịch vụ tài chính nói chung; thường được chia thành 3 mảng dịch vụ ngân hàng chính là : dịch vụ huy động vốn, dịch vụ tín dụng và dịch vụ thanh toán. Ngoài ra, cũng có thể chia dịch vụ ngân hàng làm 02 loại : dịch vụ ngân hàng truyền thống và dịch vụ ngân hàng hiện đại (ngân hàng điện tử). - Về khái niệm bảo lãnh, theo Điều 361 Bộ luật dân sự năm 2005 thì “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình”.
- Về bảo lãnh ngân hàng, có thể hiểu theo nhiều góc độ khác nhau : + Bảo lãnh ngân hàng là một biện pháp bảo đảm mang tính dự phòng, theo đó, định chế tài chính phát hành cam kết (the Guarantor) sẽ thực hiện Luan van 7 nghĩa vụ tài chính cho bên nhận bảo lãnh (the Beneficiary) thay cho khách hàng (the Principal) khi khách hành vi phạm nghĩa vụ đã cam kết [2, tr. + Theo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật các tổ chức tín dụng số 20/2004/QH11 ngày 15/06/2004 của Quốc hội Việt Nam và Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam về việc ban hành Quy chế bảo lãnh ngân hàng, thì “Bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của tổ chức tín dụng (bên bảo lãnh) với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng (bên được bảo lãnh) khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh. Khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay”. + Theo thông tư số 28/2012/TT-NHNN ngày 03/10/2012 (có hiệu lực từ ngày 02/12/2012) của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam về việc quy định về bảo lãnh ngân hàng, thì “Bảo lãnh ngân hàng (sau đây gọi là bảo lãnh) là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết bằng văn bản với bên nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh theo thỏa thuận”.
+ Xét theo khía cạnh học thuật, bảo lãnh ngân hàng là một hình thức “Tín dụng chữ ký – signature credit”, [2, tr.156 – 157] là hoạt động không dùng đến vốn của ngân hàng. Chúng ta cần phân biệt bảo lãnh ngân hàng (bằng uy tín, bảo lãnh đối nhân) và bảo lãnh bằng tài sản (bảo lãnh đối vốn). - Bảo lãnh ngân hàng ngày càng được khách hàng (bao gồm cả các doanh nghiệp và cá nhân) sử dụng rộng rãi như một loại hình dịch vụ không thể thiếu để tăng cường sự bảo đảm đối với nghĩa vụ trong các hợp đồng kinh tế, đặc biệt là trong bối cảnh môi trường kinh doanh có rủi ro cao như hiện Luan van 8 nay. Nhu cầu sử dụng dịch vụ bảo lãnh phát sinh khi khách hàng cần Ngân hàng chứng minh năng lực tài chính, khả năng thanh toán của mình hoặc cần Ngân hàng chứng minh khả năng thực hiện các cam kết của hợp đồng.
Các ví dụ điển hình về bảo lãnh thường thấy bao gồm : (i) Chứng minh năng lực tài chính khi tham gia đấu thầu, khi ký kết các hợp đồng kinh tế, (ii) Bảo lãnh của Ngân hàng cho doanh nghiệp khi mua hàng trả chậm, (iii) Bảo lãnh thực hiện hợp đồng, (iv) Bảo lãnh tài chính cho các học sinh và sinh viên Việt nam có điều kiện đi du học tại các trường Đại học nổi tiếng trên thế giới, (v) Bảo lãnh của một ngân hàng hoặc một tổ chức tài chính nhà nước để doanh nghiệp vay vốn của một ngân hàng khác,… Trong thương mại quốc tế, bảo lãnh ngân hàng được xem như một loại hình tài trợ ngoại thương nhằm chống đỡ những tổn thất của bên nhận bảo lãnh khi đối tác vi phạm cam kết. Các bên tham gia trong nghiệp vụ bảo lãnh và mối quan hệ a. Các bên tham gia bảo lãnh [2, tr.157 – 158] - Bên bảo lãnh (the Guaranter, the Suarety) : là người thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh (phát hành thư bảo lãnh), thường là ngân hàng, tổ chức tín dụng, gọi chung là ngân hàng. Ngân hàng bảo lãnh là ngân hàng có uy tín, có khả năng tài chính, được bên thụ hưởng chấp nhận.
- Bên được bảo lãnh hay Bên xin bảo lãnh (the Principal, the Debtor) : là người yêu cầu bảo lãnh, được ngân hàng bảo lãnh. Bên được bảo lãnh có thể là : + Người xuất khẩu (trong trường hợp bảo lãnh thực hiện hợp đồng) + Người nhập khẩu (trong trường hợp bảo lãnh thanh toán) + Người mua hàng trả chậm (trường hợp bảo lãnh thanh toán) + Người tham gia dự thầu (trong trường hợp bảo lãnh dự thầu) - Bên nhận bảo lãnh hay Bên thụ hưởng (the Beneficiary, the Creditor): là bên nhận cam kết bảo lãnh, bên có quyền thụ hưởng. Bên nhận Luan van 9 bảo lãnh có thể là : + Người nhập khẩu (trong trường hợp bảo lãnh thực hiện hợp đồng) + Người xuất khẩu (trong trường hợp bảo lãnh thanh toán) + Người mời thầu, chủ đầu tư (trong trường hợp bảo lãnh dự thầu) + Người nhập khẩu, người mua hàng (trong trường hợp bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trước). Ghi chú: Trong hợp đồng ngoại thương, người xuất khẩu và người nhập khẩu có thể vừa là người thụ hưởng và có thể là người xin bảo lãnh.
Ví dụ: trong hợp đồng mua bán thiết bị, thanh toán toàn bộ theo phương thức trả chậm, người xuất khẩu có thể yêu cầu người nhập khẩu phải có bảo lãnh thanh toán của ngân hàng; ngược lại, người nhập khẩu có thể yêu cầu người xuất khẩu phải có bảo lãnh tiền đặt cọc, bảo lãnh thực hiện hợp đồng hay bảo lãnh bảo hành thiết bị máy móc. Mối quan hệ giữa các bên trong bảo lãnh ngân hàng - Quan hệ giữa bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh: đây là mối quan hệ gốc, là cơ sở phát sinh yêu cầu bảo lãnh, được thể hiện dưới dạng hợp đồng mua bán, hợp đồng thi công, hồ sơ mời thầu,… - Quan hệ giữa bên được bảo lãnh và NHTM bảo lãnh: NHTM cam kết phát hành bảo lãnh theo yêu cầu của bên được bảo lãnh. Mối quan hệ này được thể hiện thông qua hợp đồng cấp bảo lãnh. Đây là văn bản thỏa thuận giữa NHTM với bên được bảo lãnh và các bên liên quan (nếu có) về quyền và nghĩa vụ các bên trong việc thực hiện bảo lãnh của NHTM.
- Quan hệ giữa NHTM và bên nhận bảo lãnh : ngân hàng bảo lãnh có trách nhiệm thanh toán cho bên nhận bảo lãnh khi bên nhận bảo lãnh vi phạm các nghĩa vụ cam kết với bên nhận bảo lãnh. Quan hệ này được thể hiện thông qua thư bảo lãnh hoặc hợp đồng bảo lãnh. Đó là cam kết bảo lãnh không hủy ngang của NHTM, được phát hành dưới dạng thư bảo lãnh hoặc hợp đồng bảo lãnh. Các hình thức phát hành bảo lãnh ngân hàng Bảo lãnh ngân hàng phải được thực hiện bằng văn bản, bao gồm các hình thức sau : - Hợp đồng bảo lãnh; - Phát hành bảo lãnh bằng thư / điện (telex/swift), phát hành bảo lãnh đối ứng; - Xác nhận bảo lãnh; - Các hình thức bảo lãnh khác theo quy định của pháp luật.
Cam kết bảo lãnh bằng văn bản bảo lãnh của Tổ chức tín dụng có thể bao gồm các hình thức là Thư bảo lãnh và/hoặc Hợp đồng bảo lãnh. Với hình thức “Thư bảo lãnh”, TCTD thực hiện cam kết đơn phương bằng văn bản về việc tổ chức này sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với Bên nhận bảo lãnh. Trong khi đó, “Hợp đồng bảo lãnh” là thoả thuận bằng văn bản giữa TCTD và Bên nhận bảo lãnh hoặc giữa TCTD, Bên nhận bảo lãnh, khách hàng và các bên liên quan (nếu có) về việc TCTD sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với Bên nhận bảo lãnh. Rõ ràng là, hình thức Hợp đồng bảo lãnh tỏ ra phức tạp hơn bởi cam kết của nhiều bên trong giao dịch dân sự; tuy nhiên, do cụ thể hơn, chặt chẽ hơn về trách nhiệm, tính pháp lý có vẻ cao hơn nên Bên nhận bảo lãnh thường thích loại hình này.
Trái lại, tâm lý của Bên được bảo lãnh thường quan tâm nhiều hơn và thích lựa chọn hình thức Thư bảo lãnh hơn hình thức Hợp đồng bảo lãnh. Đây chính là điểm lợi thế, tạo cơ hội cho TCTD khai thác triệt để. Chức năng và vai trò của bảo lãnh ngân hàng a. Chức năng của bảo lãnh ngân hàng [2, tr.159 – 160] - Chức năng bảo đảm : Đây là chức năng quan trọng nhất của bảo lãnh Luan van 11 ngân hàng.
Chức năng này thể hiện ở việc đảm bảo công bằng về nghĩa vụ và quyền lợi của bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh trong việc thực hiện các cam kết. Bên cạnh đó, bằng việc cam kết chi trả thay khi bên bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ, ngân hàng phát hành bảo lãnh tạo ra sự đảm bảo cho bên nhận bảo lãnh. Đây là mục đích ra đời của bảo lãnh ngân hàng. Chính sự tin tưởng này tạo điều kiện cho các giao dịch được thực hiện thuận lợi.