CHƯƠNG 1 CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ PHÁT TRIỂN DỊCH VỤ BẢO LÃNH CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 1. TỔNG QUAN VỀ NGHIỆP VỤ BẢO LÃNH CỦA NHTM 1. Lịch sử hình thành và phát triển của bảo lãnh NHTM Hoạt động bảo lãnh đã có từ thời Hy Lạp cổ đại trong những giao dịch nhỏ lẻ, dù rất sơ khai. Từ thập niên 60 của thế kỷ XX, bảo lãnh ngân hàng bắt đầu thông dụng tại các nước Tây Âu và Hoa Kỳ.
Sang thập niên 70, mậu dịch quốc tế ngày càng phát triển, đã gia tăng nhu cầu đa dạng hóa và hợp pháp hóa công cụ tài trợ và bảo đảm quốc tế được tin tưởng nhờ tính vừa chắc chắn vừa linh hoạt phù hợp với tập quán quốc tế đồng thời không trái với luật pháp quốc gia. Bảo lãnh ngân hàng đáp ứng được các yêu cầu này và được sử dụng ngày càng phổ biến. Ngày nay, bảo lãnh ngân hàng được sử dụng rộng rãi và đáp ứng được nhu cầu phát triển kinh tế tại các quốc gia, các khu vực và trên toàn thế giới. Doanh số phát hành bảo lãnh ngân hàng gia tăng nhanh chóng.
Bảo lãnh ngân hàng còn được dùng khá phổ biến trong giao dịch kinh tế và dân sự ở các quốc gia đang phát triển. Hơn nữa, hầu hết các giao dịch quốc tế lớn đều có kèm theo bảo lãnh ngân hàng. Tại Việt Nam, trước 1975, các ngân hàng ở Sài Gòn đã cung cấp dịch vụ bảo lãnh. Sau đó, dịch vụ này được khôi phục từ cuối thập niên 80, khi chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường.
Khi nền kinh tế mở cửa để hội nhập vào khu vực và thế giới, hoạt động ngân hàng trở nên đa dạng và bảo lãnh ngân hàng phát triển theo như một tất yếu khách quan. Nhưng do thiếu cơ sở pháp lý thống nhất, dịch vụ bảo lãnh ngân hàng thời kỳ này chưa hiệu quả. Từ năm 1994-1995, dịch vụ bảo lãnh dần được hoàn thiện nhờ việc ban hành một số quy định thống nhất. Sau đó, cùng với xu hướng mở rộng quan hệ kinh tế Luan van 7 trong và ngoài nước, bảo lãnh ngân hàng đã nhanh chóng phát triển.
Tỷ lệ tăng trưởng hàng năm về doanh số phát hành và số dư bảo lãnh của các ngân hàng thương mại ngày càng cao, hình thức bảo lãnh ngày càng đa dạng, cho thấy tiềm năng phát triển của dịch vụ này rất lớn. Từ khi Việt Nam gia nhập Tổ chức Thương mại Thế giới, cơ hội hợp tác và mở rộng thương mại quốc tế ngày càng nhiều, nhu cầu sử dụng các dịch vụ tài chính - ngân hàng ngày càng tăng, tạo điều kiện thuận lợi cho dịch vụ bảo lãnh ngân hàng phát triển mạnh [7]. Các khái niệm về bảo lãnh a. Khái niệm bảo lãnh Tại điều 2 của công ước Liên Hiệp Quốc năm 1995 về bảo lãnh độc lập và thư tín dụng dự phòng có định nghĩa: Bảo lãnh: Theo công ước này, bảo lãnh là một cam kết về một trách nhiệm độc lập, thông lệ quốc tế gọi là một bảo lãnh độc lập hoặc là một thư tín dụng dự phòng, của một ngân hàng hay tổ chức hoặc người khác ('người bảo lãnh/phát hành') để thanh toán cho người nhận bảo lãnh/hưởng lợi một số tiền nhất định hoặc có thể xác định được khi được yêu cầu hoặc yêu cầu có kèm theo chứng từ khác, theo đúng các điều khoản và các điều kiện về chứng từ của cam kết, cho biết, hoặc từ đó có thể suy đoán, rằng phải thực hiện thanh toán vì việc không thực hiện một nghĩa vụ, hoặc vì một sự cố khác, hoặc để trả tiền vay hay được ứng trước, hoặc vì bất kỳ trái vụ nào đến hạn mà người được bảo lãnh/xin mở thư tín dụng hoặc một người có cam kết [9].
Theo điều 361 của Bộ luật dân sự số 33/2005/QH11 ngày 14/6/2005 khái niệm bảo lãnh được xác định: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng Luan van 8 có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình” [11]. Khái niệm bảo lãnh của NHTM Hiện nay, bảo lãnh của NHTM chưa được định nghĩa một cách thống nhất trong luật pháp quốc tế cũng như các thông lệ được sử dụng phổ biến trên thế giới. Tuy nhiên, khi nghiên cứu về bảo lãnh của NHTM, khái niệm bảo lãnh của NHTM có thể hiểu như sau: Bảo lãnh ngân hàng là một biện pháp đảm bảo mang tính dự phòng, theo đó, định chế tài chính phát hành (the Guarantee) cam kết sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính cho bên nhận bảo lãnh (the Beneficiary) thay cho khách hàng (the Principal) khi khách hàng vi phạm cam kết.
Trong thương mại quốc tế, bảo lãnh ngân hàng là hình thức tài trợ ngoại thương, nhằm chống đỡ những tổn thất của người thụ hưởng bảo lãnh cho sự vi phạm nghĩa vụ của bên đối tác liên quan. Tại Việt Nam khái niệm bảo lãnh của NHTM được trình bày như sau: Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết bằng văn bản với bên nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh theo thỏa thuận [11]. Các bên tham gia trong nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng: Bên bảo lãnh: Là TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài thực hiện bảo lãnh. Bên được bảo lãnh: Là tổ chức (bao gồm TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài), cá nhân là người cư trú và tổ chức là người không cư trú được TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài bảo lãnh.
Bên nhận bảo lãnh: Là tổ chức, cá nhân là người cư trú hoặc người Luan van 9 không cư trú có quyền thụ hưởng bảo lãnh do các TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài phát hành. Ngoài ra, có thể còn có các bên liên quan khác: Bên bảo lãnh đối ứng, bên xác nhận bảo lãnh, bên bảo đảm cho nghĩa vụ của bên được bảo lãnh,… 1. Một số đặc điểm cơ bản của bảo lãnh NHTM Bảo lãnh là một cam kết mang tính chất bảo đảm gián tiếp: Ngân hàng bảo lãnh không phải ngay lập tức dùng vốn của mình để thực hiện nghĩa vụ, mà người có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ chính là người được bảo lãnh. Chỉ khi khách hàng không thực hiện nghĩa vụ thì người bảo lãnh mới phải thực hiện thay.
Cam kết bảo lãnh ngân hàng phải được lập bằng văn bản: Văn bản bảo lãnh có thể là hợp đồng bảo lãnh, thư, điện, Telex hoặc ký hậu trên các giấy tờ có giá như hối phiếu, lệnh phiếu, giấy nhận nợ (trong trường hợp giấy tờ có giá quy định phải có sự bảo lãnh của ngân hàng); nội dung văn bản bảo lãnh phải thể hiện được sự cam kết của ngân hàng đối với bên nhận bảo lãnh. Khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh số tiền đã trả thay: Đặc trưng này phản ánh một quan hệ ràng buộc giữa ba bên là bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh và bên thụ hưởng bảo lãnh. Trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện các nghĩa vụ đối với bên thụ hưởng thì bên bảo lãnh thực hiện thay và bên được bảo lãnh phải có trách nhiệm nhận nợ và hoàn trả lại cho bên bảo lãnh số tiền bên bảo lãnh đã trả thay. Như vậy, lúc này quan hệ bảo lãnh đã chuyển thành quan hệ tín dụng trực tiếp giữa bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh.
Tính độc lập tương đối trong nhiệm vụ bảo lãnh: Nghiệp vụ bảo lãnh độc lập tương đối với hợp đồng chính. Mục đích của bảo lãnh ngân hàng là bồi hoàn cho người thụ hưởng những thiệt hại từ việc không thực hiện các nghĩa vụ trong hợp đồng của người được bảo lãnh nhưng nó vẫn có một sự độc lập tương đối Luan van 10 với hợp đồng chính. Việc thanh toán bảo lãnh chỉ hoàn toàn căn cứ vào các điều khoản và điều kiện ghi trong cam kết bảo lãnh của ngân hàng mà không căn cứ vào những quyền kháng nghị phát sinh trong hợp đồng chính. Tính độc lập của bảo lãnh còn thể hiện ở chỗ ngân hàng phát hành bảo lãnh không thể viện dẫn các lý do thuộc về quan hệ của họ với khách hàng để trì hoãn việc thanh toán cho bên thụ hưởng nếu các điều kiện của bảo lãnh được đáp ứng đầy đủ.
Chức năng, vai trò của bảo lãnh NHTM a. Chức năng của bảo lãnh Bảo lãnh được sử dụng như một công cụ để bảo đảm: Chức năng quan trọng nhất của bảo lãnh là cung cấp một sự bảo đảm cho người thụ hưởng. Trong các giao dịch kinh tế, thương mại giữa các đối tác, đặc biệt là các đối tác ở các quốc gia khác nhau, các bên tham gia ký kết hợp đồng không có sự hiểu biết lẫn nhau thì một trong những yêu cầu đầu tiên để hợp đồng có thể được ký kết là có sự đảm bảo của các ngân hàng ở các quốc gia khác nhau đã thiết lập mối quan hệ đại lý với nhau. Bằng việc cam kết chỉ trả bồi thường khi xảy ra các biến cố vi phạm hợp đồng của người được bảo lãnh, các ngân hàng phát hành bảo lãnh đã tạo ra một sự đảm bảo chắc chắn cho người thụ hưởng.
Với chức năng này, bảo lãnh ngân hàng thực sự là chất xúc tác hết sức quan trọng giúp cho các hợp đồng thương mại, xây dựng, các giao dịch hàng hóa trong nước và quốc tế được ký kết một cách suôn sẻ, thuận lợi, và bôi trơn cỗ máy kinh tế, góp phần giải tỏa ách tắc trong các giao dịch. Bảo lãnh được sử dụng như một công cụ tài trợ: Trong rất nhiều trường hợp, nhờ có bảo lãnh ngân hàng mà người được bảo lãnh không phải xuất quỹ, được thu hồi vốn nhanh chóng, được vay nợ, hoặc được kéo dài thời gian thanh toán tiền hàng hoá, dịch vụ, nộp thuế .…Như vậy, mặc dù không trực tiếp cấp vốn nhưng với việc phát hành bảo lãnh, ngân hàng đã giúp cho khách Luan van 11 hàng của họ được hưởng những thuận lợi về ngân quỹ như khi được cho vay thực sự.