Chương 1 này là tiền đề để đi sâu vào tìm hiểu, nghiên cứu, phát hiện những vướng mắc, bất cập của quy định pháp luật hiện hành và thực tiễn áp dụng của việc thế chấp bằng quyền sử dụng đất ở để đảm bảo hợp đồng tín dụng ngân hàng tại Thành Phố Đà Nẵng trong Chương 2, để từ đó đưa ra Phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở để đảm bảo hợp đồng tín dụng ngân hàng ở Việt Nam hiện nay (Chương 3). 19 Chương 2 THỰC TRẠNG CỦA PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở ĐỂ BẢO ĐẢM HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG TẠI TỔ CHỨC TÍN DỤNG Ở THÀNH PHỐ ĐÀ NẴNG 2. Qui định về thế chấp bằng quyền sử dụng đất ở để đảm bảo hợp đồng tín dụng ngân hàng tại các ngân hàng thương mại 2. Qui định về hợp đồng tín dụng và bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng tài sản thế chấp Hợp đồng là sự thoả thuận của các bên chủ thể về việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự.
Sự thoả thuận ở đây được hiểu là sự thống nhất về mặt ý chí, sự gặp gỡ về mặt ý chí giữa các bên chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng. Ý chí ở đây là ý chí thực hiện của các bên giao kết hợp đồng là mục đích mà các bên hướng tới đạt được. Do đó, hợp đồng tín dụng phải là kết quả của sự tự nguyện, tự do ý chí của tổ chức tín dụng đối với khách hàng vay vốn về quyền và nghĩa vụ của các bên. Nếu có căn cứ chứng minh hợp đồng được ký kết trên cơ sở cưỡng ép, đe doạ, lừa dối thì hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu.
So với các hợp đồng khác, sự thoả thuận của các chủ thể trong hợp đồng tín dụng có phần hạn chế bởi các quy định của pháp luật như: điều kiện vay vốn, số tiền vay, lãi suất cho vay…Ngoài ra, một số ý kiến còn cho rằng, sự tự do thể hiện ý chí, tự do thoả thuận của các bên chủ thể cũng hầu như không có đặc biệt là phía bên vay vốn. Thực tế, khi khách hàng vay vốn, các tổ chức tín dụng thường đưa ra mẫu hợp đồng đã được soạn sẵn. Sự tự do ý chí ở đây chỉ là nếu khách hàng đồng ý thì ký kết còn không đồng ý với các điều khoản hợp đồng thì không ký kết mà không hề có sự thoả thuận giữa các bên. Ví dụ: Tuỳ từng loại khách hàng có khả năng tài chính khác nhau, thời hạn vay vốn khác nhau, lịch sử tín dụng khác nhau… mà tổ chức tín dụng quyết định số tiền vay, lãi suất cho vay, yêu cầu tài sản bảo đảm tiền vay khác nhau.
Theo quan điểm của tác giả thì thực tế trên không làm mất đi yếu tố tự do thoả thuận của các bên trong hợp đồng tín dụng. Xuất phát từ đặc thù của hợp đồng tín 20 dụng ngân hàng, luôn luôn tiềm ẩn những rủi ro lớn nhất là phía bên cho vay. Vì vậy, để đảm bảo thu hồi được nguồn vốn vay, đảm bảo an toàn cho hoạt động tín dụng, tổ chức tín dụng có quyền tự xem xét, đánh giá từng loại khách hàng, mức độ tín nhiệm, khả năng tài chính để quyết định có cho vay hay không, quyết định mức lãi suất cho vay. Còn về phía khách hàng vay vốn, họ hoàn toàn có quyền lựa chọn các điều khoản hợp đồng phù hợp với họ.
Họ có thể lựa chọn ký kết hợp đồng tín dụng với tổ chức tín dụng này hay tổ chức tín dụng khác. Các bên chỉ có thể đi đến ký kết hợp đồng tín dụng ngân hàng khi các bên tự nguyện đồng ý tất cả các điều khoản của hợp đồng đã đưa ra. Với những phân tích trên, theo tác giả, việc giao kết hợp đồng tín dụng theo phương thức hiện nay không làm mất đi nguyên tắc tự nguyện giao kết hợp đồng của các bên chủ thể. Trong giai đoạn ngày nay, với xu hướng ngày càng mở rộng quyền tự do kinh doanh của các chủ thể, pháp luật trao quyền tự quyết định, tự chịu trách nhiệm cho các tổ chức tín dụng.
Theo Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010 thì các Tổ chức tín dụng có quyền tự chủ kinh doanh và tự chịu trách nhiệm về kết quả kinh doanh của mình. Không một tổ chức, cá nhân nào được can thiệp trái pháp luật vào quyền tự chủ kinh doanh của các tổ chức tín dụng. Nếu thấy không đủ điều kiện, không hiệu quả, không phù hợp với qui định của pháp luật thì Tổ chức tín dụng có quyền từ chối cho vay, từ chối cung ứng các dịch vụ ngân hàng. Việt Nam, với tư cách là thành viên của tổ chức thương mại thế giới WTO, thực thi các cam kết quốc tế, từ tháng 4/2007 các ngân hàng 100% vốn nước ngoài được phép hoạt động ở Việt Nam.
Đứng trước các ngân hàng nước ngoài mạnh cả về khả năng tài chính, trình độ chuyên môn, nghiệp vụ thì thách thức đối với các ngân hàng thương mại Việt Nam là vô cùng lớn. Thực thi các cam kết quốc tế, Việt Nam phải áp dụng các biện pháp đối xử quốc gia đối với tất cả các ngân hàng, loại bỏ sự ưu tiên ưu đãi với các ngân hàng thương mại quốc doanh cũng như hạn chế sự can thiệp của Nhà nước vào hoạt động kinh tế. Vì vậy, quy định về cho vay theo chỉ đạo của Chính phủ (theo Luật các TCTD năm 2010) đã được loại bỏ, điều này đảm bảo quyền tự do kinh doanh của các ngân hàng và phù hợp với thông lệ quốc tế. Mặt khác, ở nước ta đã thành lập ngân hàng chính sách, một loại hình tổ chức tín 21 dụng đặc biệt, hoạt động không vì mục đích lợi nhuận.
Vì vậy, quy định trên chỉ phù hợp đối với các ngân hàng chính sách. Tại Điều 401 Bộ Luật Dân sự năm 1995 quy định: “Nội dung chủ yếu của hợp đồng là những điều khoản mà thiếu những điều khoản đó, thì hợp đồng không thể được giao kết”. Trong điều kiện nền kinh tế thị trường ở nước ta hiện nay, các quan hệ hợp đồng ngày càng phát triển, đa dạng hơn, phức tạp hơn.Vì vậy, quy định bắt buộc các bên phải thoả thuận những nội dung mà pháp luật ấn định trở nên quá cứng nhắc, hạn chế quyền tự do định đoạt, tự do thể hiện ý chí của các chủ thể. Hơn nữa, trên thực tế, các chủ thể hợp đồng cũng ngày càng đa dạng hơn, trình độ hiểu biết pháp luật cũng ở những mức độ khác nhau.
Do đó, nhiều trường hợp các chủ thể hợp đồng không nhận thức hết được yêu cầu của pháp luật nên khi ký hợp đồng lại thiếu một số điều khoản mà pháp luật yêu cầu phải có. Do đó, hợp đồng ký kết đó bị tuyên bố vô hiệu, gây thiệt hại nặng nề cho cả hai bên trong hợp đồng dân sự. Xuất phát từ thực tế trên nên tại Điều 402 Bộ luật Dân sự năm 2005 và tiếp đến là tại Điều 398 Bộ luật dân sự 2015 về nội dung hợp đồng dân sự đã loại bỏ quy định có tính cứng nhắc trên mà chỉ quy định: “(1) Các bên trong hợp đồng có quyền thỏa thuận về nội dung trong hợp đồng; (2) Hợp đồng có thể có các nội dung sau đây: Đối tượng của hợp đồng; số lượng, chất lượng; giá, phương thức thanh toán…”. Bằng cách quy định “Các bên trong hợp đồng có quyền thỏa thuận về nội dung trong hợp đồng” [29] đã mở rộng hơn nữa quyền tự do thoả thuận về những nội dung của hợp đồng.
Theo đó, pháp luật không bắt buộc các bên phải thoả thuận những nội dung có tính chất cứng nhắc mà pháp luật chỉ quy định theo tính định hướng cho các chủ thể. Quy định trên đây của Bộ luật Dân sự năm 2015 thể hiện một sự tiến bộ của pháp luật Việt Nam và điều này cũng đã được thể hiện rõ trong Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010. Để đảm bảo quyền tự do kinh doanh và thể hiện ý chí của các bên trong hợp đồng tín dụng, Luật các Tổ chức tín dụng đã quy định theo hướng cho phép các bên có thể thoả thuận những điều khoản trên cơ sở mà pháp luật dự liệu, không can thiệp sâu vào hoạt động cho vay của ngân hàng. Trên thực tế, khi ký kết hợp đồng tín dụng các bên thường thoả thuận những 22 nội dung sau: Chủ thể tham gia hợp đồng bao gồm: Bên cho vay và bên vay Bên cho vay: Bên cho vay trong HĐTD thông thường là TCTD có đủ những điều kiện do pháp luật quy định.
Ngoài ra, các tổ chức khác không phải là TCTD nếu được NHNN cho phép thực hiện hoạt động tín dụng thì cũng có thể là bên cho vay trong HĐTD. Theo quy định của Luật các TCTD năm 2010, một TCTD muốn trở thành chủ thể cho vay trong HĐTD phải thoả mãn đầy đủ các điều kiện sau: - Có giấy phép thành lập và hoạt động do NHNN cấp. - Có điều lệ do NHNN chuẩn y. - Có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hợp pháp.
- Có người đại diện đủ năng lực và thẩm quyền để giao kết HĐTD với khách hàng Tại Điều 2 Thông tư số 39/2016/TT-NHNN ngày 30/12/2016 của Ngân hàng nhà nước Việt Nam thì [20]: Tổ chức tín dụng cho vay là tổ chức tín dụng được thành lập và hoạt động theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng, bao gồm: - Ngân hàng thương mại; - Ngân hàng hợp tác xã; - Tổ chức tín dụng phi ngân hàng; - Tổ chức tài chính vi mô; - Quỹ tín dụng nhân dân; - Chi nhánh ngân hàng nước ngoài. Bên vay: Trên cơ sở quy định của Bộ luật dân sự 2015 về chủ thể (chỉ bao gồm cá nhân, pháp nhân), Thông tư 39/2016/TT-NHNN quy định chủ thể vay vốn chỉ bao gồm cá nhân Việt Nam, cá nhân có quốc tịch nước ngoài, pháp nhân thành lập và hoạt động tại Việt Nam, pháp nhân thành lập ở nước ngoài và hoạt động hợp pháp tại Việt Nam. Như vậy, theo quy định tại Bộ luật dân sự 2015 và Thông tư 39/2016/TT- NHNN, tổ chức không có tư cách pháp nhân sẽ không đủ tư cách chủ thể vay vốn như hộ gia đình, tổ hợp tác, hộ kinh doanh, doanh nghiệp tư nhân. Đồng thời, Thông tư 39/2016/TT-NHNN cũng quy định cá nhân được vay vốn cho nhu cầu sử 23 dụng vốn của hộ kinh doanh, doanh nghiệp tư nhân do chính cá nhân là chủ hộ kinh doanh hoặc chủ doanh nghiệp tư nhân.