CHƯƠNG 1 CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 1. NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 1. Khái niệm về ngân hàng thương mại Theo Nghị định số 59/2009/NĐ-CP của Chính phủ về tổ chức và hoạt động của NHTM, Ngân hàng thương mại là ngân hàng được thực hiện toàn bộ hoạt động ngân hàng và các hoạt động kinh doanh khác có liên quan vì mục tiêu lợi nhuận theo quy định của Luật Các tổ chức tín dụng và các quy định khác của pháp luật. Trong đó, hoạt động ngân hàng là hoạt động kinh doanh tiền tệ và dịch vụ ngân hàng với nội dung thường xuyên là nhận tiền gửi, sử dụng số tiền này để cấp tín dụng và cung ứng các dịch vụ thanh toán.
Khái niệm và đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng a. Khái niệm bảo lãnh ngân hàng Bảo lãnh ngân hàng là một dạng nghiệp vụ ngân hàng hiện đại, xuất hiện vào những năm 60 của thế kỷ 20 trong thị trường nội địa nước Mỹ và đến những năm 70 bắt đầu được sử dụng trong các giao dịch thương mại quốc tế. Kể từ đó đến nay vị trí bảo lãnh ngân hàng ngày càng được củng cố một cách chắc chắn ở trong nước và quốc tế. Xét theo khía cạnh học thuật, bảo lãnh ngân hàng là một hình thức “Tín dụng chữ ký - Signature Credit”, là hoạt động không dùng đến vốn của ngân hàng Trong thương mại quốc tế, bảo lãnh ngân hàng được xem như một loại hình tài trợ ngoại thương, nhằm chống đỡ những tổn thất của người thụ hưởng 7 bảo lãnh do sự vi phạm nghĩa vụ của bên đối tác liên quan (Võ Thị Thúy Anh,2009) Ở Việt Nam, khi nền kinh tế bắt đầu hội nhập (đầu năm 90), nghiệp vụ bảo lãnh và tái bảo lãnh ra đời và ngày càng phát triển.
Để tạo điểu kiện cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng phát triển, Ngân hàng nhà nước Việt Nam đã ban hành các văn bản pháp lý cho hoạt động này, qua nhiều lần thay đổi bổ sung, hiện tại là thông tư số 28/2012/TT-NHNN của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam Quy định về bảo lãnh ngân hàng, khái niệm bảo lãnh ngân hàng như sau: “Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết bằng văn bản với bên nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh theo thỏa thuận. So với khái niệm trước đây về bảo lãnh ngân hàng tại Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hàng kèm theo Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN của NHNN Việt Nam, khái niệm này đã khẳng định rõ bảo lãnh ngân hàng là một hình thức cấp tín dụng. Trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, tác giả sẽ đi sâu nghiên cứu các vấn đề liên quan đến bảo lãnh ngân hàng do NHTM phát hành. Một số đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng Theo Nguyễn Thị Bích Trâm (2013), trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng có các đặc điểm chủ yếu sau đây: • Bảo lãnh ngân hàng là mối quan hệ đa phương với nhiều chủ thể tham gia.
Hoạt động bảo lãnh ngân hàng phải có sự tham gia ít nhất của ba chủ thể: bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh. Do đó hoạt động bảo lãnh ngân hàng không chỉ đơn thuần là quan hệ giữa bên được bảo lãnh với ngân hàng mà còn bao hàm quan hệ giữa ngân 8 hàng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh. Trong quan hệ đa phương này quan hệ giữa bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh bao giờ cũng là quan hệ gốc, làm phát sinh nghĩa vụ được bảo lãnh. Trên cơ sở đó phát sinh thêm hai quan hệ nữa giữa bên được bảo lãnh với ngân hàng bảo lãnh và giữa ngân hàng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh.
• Bảo lãnh ngân hàng là một cam kết mang tính chất bảo đảm gián tiếp. Ngân hàng bảo lãnh không phải ngay lập tức dùng vốn của mình để thực hiện nghĩa vụ, mà người có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ chính là người được bảo lãnh, là khách hàng của ngân hàng. Chỉ khi khách hàng không thực hiện được nghĩa vụ thì ngân hàng bảo lãnh mới phải thực hiện thay. • Bảo lãnh ngân hàng mang tính độc lập.
Mặc dù bảo lãnh ngân hàng là quan hệ đa phương, các quan hệ có mối liên hệ với nhau, tuy nhiên chúng lại độc lập nhau. Sự độc lập của bảo lãnh là sự độc lập của quan hệ giữa ngân hàng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh và quan hệ giữa bên được bảo lãnh với ngân hàng bảo lãnh, cho dù có sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh với ngân hàng bảo lãnh thì ngân hàng bảo lãnh không vì thế mà có quyền từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Tính độc lập còn thể hiện ở việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh chỉ hoàn toàn căn cứ vào các điều khoản và điều kiện ghi trong cam kết bảo lãnh của ngân hàng mà không căn cứ vào những quyền kháng nghị phát sinh trong hợp đồng chính. Nếu bảo lãnh quy định việc thanh toán là theo văn bản yêu cầu của người thụ hưởng (người nhận bảo lãnh) thì người thụ hưởng có quyền lập yêu cầu thanh toán mà không cần thiết chứng minh vệc vi phạm của người được bảo lãnh.
Ngược lại nếu cam kết bảo lãnh yêu cầu phải kèm chứng từ (như trong trường hợp các loại Thư tín dụng) thì người thụ hưởng phải xuất trình đầy đủ bộ chứng từ theo quy định đến ngân hàng phát hành thì mới nhận được khoản thanh toán. Trong cả hai trường hợp, ngân hàng bảo lãnh không cần 9 căn cứ và xem xét lại nội dung của hợp đồng chính (hợp đồng kinh tế giữa bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh). • Bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho ngân hàng bảo lãnh số tiền đã trả thay. Trong trường hợp ngân hàng bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đối với bên thụ hưởng, thì bên được bảo lãnh phải có trách nhiệm nhận nợ và hoàn trả lại cho ngân hàng số tiền đã trả thay.
Như vậy, lúc này quan hệ bảo lãnh đã chuyển thành quan hệ tín dụng trực tiếp giữa ngân hàng bảo lãnh và bên được bảo lãnh. • Cam kết bảo lãnh ngân hàng phải được lập bằng văn bản. Văn bản bảo lãnh của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh được lập dưới hình thức thư bảo lãnh, hợp đồng bảo lãnh hoặc các hình thức khác theo thỏa thuận không trái với quy định của pháp luật và thông lệ quốc tế. Các bên tham gia bảo lãnh và mối quan hệ giữa các bên trong bảo lãnh ngân hàng a.
Các bên tham gia trong bảo lãnh ngân hàng Như trong phần đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng đã nêu, trong một bảo lãnh ngân hàng thường có ít nhất ba thành phần: - Bên bảo lãnh (ngân hàng bảo lãnh): là NHTM phát hành cam kết bảo lãnh. Đó thường là NHTM có khả năng tài chính, có chức năng phát hành cam kết và được người thụ hưởng chấp nhận. Có thể là một NHTM phục vụ bên được bảo lãnh hoặc nhiều NHTM cùng tham gia. - Bên được bảo lãnh: là khách hàng được ngân hàng bảo lãnh.
Bên được bảo lãnh có thể là tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước có đủ điều kiện để được ngân hàng bảo lãnh. - Bên nhận bảo lãnh (bên thụ hưởng): là cá nhân, tổ chức trong và ngoài nước có quyền thụ hưởng bảo lãnh của ngân hàng. Ngoài ra, còn có thể có các bên liên quan khác như bên bảo lãnh đối ứng, bên xác nhận bảo lãnh, bên bảo đảm cho nghĩa vụ của bên được bảo lãnh, … 10 b. Mối quan hệ giữa các bên trong bảo lãnh ngân hàng • Quan hệ giữa bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh: Trong mối quan hệ này, bên được bảo lãnh có nghĩa vụ bắt buộc phải thực hiện đối với bên nhận bảo lãnh, nghĩa vụ đó có thể là nghĩa vụ tài chính như nghĩa vụ trả nợ, nộp thuế hoặc là nghĩa vụ phi tài chính như cung ứng hàng hóa, dịch vụ, bảo hành sản phẩm… thể hiện dưới dạng các hợp đồng mua bán, hợp đồng thi công, hồ sơ mời thầu… • Quan hệ giữa bên được bảo lãnh với ngân hàng bảo lãnh: Để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh, bên được bảo lãnh yêu cầu ngân hàng phát hành cam kết bảo lãnh.
Quan hệ này được thể hiện thông qua Hợp đồng cấp bảo lãnh. Hợp đồng này thể hiện tất cả các nội dung thỏa thuận giữa ngân hàng cấp bảo lãnh và bên được bảo lãnh, để trên cơ sở đó ngân hàng bảo lãnh thực hiện phát hành cam kết bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh. • Quan hệ giữa ngân hàng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh: Mối quan hệ này thể hiện thông qua Cam kết bảo lãnh. Cam kết bảo lãnh là văn bản bảo lãnh của ngân hàng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh, thường được phát hành dưới hình thức Thư bảo lãnh hoặc Hợp đồng bảo lãnh.
Thư bảo lãnh là văn bản cam kết bằng của ngân hàng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh, còn Hợp đồng bảo lãnh là văn bản thỏa thuận giữa ngân hàng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh về việc bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh. Hợp đồng mua bán, Bên được bảo lãnh Bên nhận bảo lãnh dự thầu Đơn xin bảo lãnh Thư bảo lãnh Bên bảo lãnh (NH) Sơ đồ 1. Mối quan hệ giữa các bên trong bảo lãnh ngân hàng (Võ Thị Thúy Anh, 2008) 11 1. Phân loại bảo lãnh ngân hàng Căn cứ vào các tiêu thức khác nhau có thể phân chia bảo lãnh thành nhiều loại: a.
Phân loại theo bản chất của bảo lãnh • Bảo lãnh đồng nghĩa vụ: là một loại bảo lãnh mang tính truyền thống xét theo nguồn gốc ra đời của nó. Ngân hàng và bên được bảo lãnh được xem là đồng nghĩa vụ, tuy nhiên, nghĩa vụ của khách hàng là nghĩa vụ đầu tiên, còn nghĩa vụ của ngân hàng là bổ sung. Nghĩa vụ bổ sung được thực hiện khi và chỉ khi có sự xác nhận là nghĩa vụ đầu tiên bị vi phạm.