CHƯƠNG 1 NHỮNG VẮN ĐỀ LÍ LUẬN VỀ HIỆU QUẢ HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 1. Tổng quan về Bảo lãnh ngân hàng 1. Lịch sử ra đời, tồn tại và phát triển của nghiệp vụ Bảo lãnh ngân hàng 1. Trên thế giới Bảo lãnh xuất hiện đầu tiên ở Mĩ vào giữa những năm 60 của thế kỉ 20 như là một dạng của thư tín dụng dự phòng (Standby Letter of Credit).
Bảo lãnh sau đó được sử dụng trong các giao dịch thương mại quốc tế vào khoảng những năm 70, khi các nước sản xuất dầu mỏ ở Trung Đông thường ký kết các hợp đồng kinh tế lớn với đối tác là các nước phương Tây. Giá trị hợp đồng lớn và thế mạnh về tài chính cho phép các nước Trung Đông đòi hỏi phải có một sự đảm bảo chắc chắn về phía đối tác khi tham gia vào các thương vụ giao dịch. Từ thập kỉ 70 trở đi, phạm vi áp dụng và doanh số thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh ngày càng tăng, với việc bảo lãnh được áp dụng cả trong những hợp đồng kí kết trong nước, trong cả các giao dịch tài chính, thuê mua, liên doanh bên cạnh các hợp đồng thương mại. Vị trí của bảo lãnh ngân hàng ngày càng được củng cố một cách vững chắc.
Có thể khẳng định rằng hầu hết các giao dịch lớn trong phạm vi quốc tế cũng như trong nội địa đều có sự hỗ trợ của bảo lãnh ngân hàng. Tại Việt Nam Trong giai đoạn chuyển tiếp sang nền kinh tế thị trường vào cuối những năm 80 của thế kỷ trước, nghiệp vụ bảo lãnh được áp dụng tại Việt Nam do nhu cầu vay vốn của các doanh nghiệp quốc doanh tại ngân hàng không được bảo đảm bằng tài sản tăng lên, hai bên đã vận dụng bảo lãnh của phía thứ ba nhằm khai thông ách tắc trong thể chế tín dụng. Do sự “tự phát” đó nên tính chất của bảo lãnh lúc bấy giờ bị sai lệch: Bảo lãnh không dựa trên cơ sở pháp lý về khả năng tài chính mà dựa vào uy tín, vị thế của người bảo lãnh. Hợp Nguyễn Ngọc Chiến Lớp TTQTD – K12 Học viện Ngân hàng -5- Khóa luận tốt nghiệp đồng tín dụng thậm chí có thể được bảo lãnh bởi cơ quan quản lý các cấp như: Ủy ban Nhân dân cấp huyện, tỉnh, hoặc bởi các cơ quan của Đảng, các tổ chức quần chúng như Mặt trận, Đoàn thanh niên… Do vậy, bảo lãnh luôn là hình thức nhằm giúp ngân hàng hợp lý hóa các khoản vay.
Kết cục là không ít trường hợp người bảo lãnh không bao giờ có thể trả thay cho doanh nghiệp vay nợ, dẫn đến việc các bên phải đưa nhau ra tòa. Điều này cũng dễ hiểu đối với một nước có tốc độ phát triển kinh tế thị trường nhanh hơn tốc độ hoàn thiện hệ thống pháp luật như Việt Nam. Những năm gần đây, các Luật và văn bản dưới luật của nước ta đều đề cập đến bảo lãnh nhằm tạo ra một cơ sở pháp lý cho loại hình giao dịch này, đáp ứng nhu cầu tăng mạnh của giao lưu quốc tế. Mặc dù chưa hoàn thiện nhưng hệ thống pháp luật Việt Nam đã bước đầu đáp ứng được yêu cầu đặt ra và xây dựng một hành lang pháp lý cho loại hình giao dịch mới này.
Khái niệm Bảo lãnh ngân hàng Hiện nay, chưa có một cách định nghĩa thống nhất về thuật ngữ Bảo lãnh ngân hàng – BLNH – (Bank Guarantee) trong luật pháp quốc tế cũng như trong các thông lệ được sử dụng một cách phổ biến trên thế giới. Tuy nhiên khái niệm về BLNH có thể được hiểu như sau: Bảo lãnh ngân hàng là một biện pháp bảo đảm mang tính dự phòng, theo đó, định chế tài chính phát hành hay còn gọi là Bên bảo lãnh (the Guarantor) cam kết sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính cho Bên nhận bảo lãnh (the Beneficiary) thay cho khách hàng – Bên được bảo lãnh – (the Principal) khi khách hàng vi phạm nghĩa vụ đã cam kết. Tại Việt Nam, theo quy định tại Thông tư số 28/2012/TT-NHNN ngày 03/10/2012 quy định về BLNH thì BLNH được hiểu: Là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết bằng văn bản với bên nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh theo thỏa thuận. Nguyễn Ngọc Chiến Lớp TTQTD – K12 Học viện Ngân hàng -6- Khóa luận tốt nghiệp 1.
Chủ thể trong hoạt động Bảo lãnh ngân hàng 1. Chủ thể tham gia hoạt động Bảo lãnh ngân hàng Trong một Bảo lãnh ngân hàng thường có ít nhất 3 thành phần sau: Bên bảo lãnh (Ngân hàng bảo lãnh) – the Guarantor: Là NHTM phát hành cam kết bảo lãnh, có chức năng phát hành bảo lãnh và được bên thụ hưởng chấp nhận. Bên bảo lãnh có thể là một NHTM phục vụ bên được bảo lãnh (trường hợp bảo lãnh trực tiếp) hoặc nhiều NHTM cùng tham gia (trường hợp bảo lãnh gián tiếp). Bên được bảo lãnh – the Principal: Là khách hàng được NHTM bảo lãnh.
Bên được bảo lãnh có thể là tổ chức hoặc cá nhân, trong hoặc ngoài nước và có đủ điều kiện để được ngân hàng bảo lãnh. Bên được bảo lãnh có thể là: - Người xuất khẩu (trường hợp bảo lãnh thực hiện hợp đồng). - Người nhập khẩu (trường hợp bảo lãnh thanh toán). - Người đi vay, người mua hàng trả chậm (trường hợp bảo lãnh thanh toán).
- Người tham gia dự thầu (trường hợp bảo lãnh dự thầu). Bên thụ hưởng (Bên nhận bảo lãnh) – the Beneficiary: Là tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước có quyền thụ hưởng bảo lãnh của NHTM. Bên nhận bảo lãnh có thể là: - Người nhập khẩu (trường hợp bảo lãnh thực hiện hợp đồng và trường hợp bảo lãnh tiền đặt cọc, tiền ứng trước). - Người xuất khẩu, người cho vay (trường hợp bảo lãnh thanh toán).
- Người mời thầu, chủ đầu tư (trong trường hợp bảo lãnh dự thầu). Ngoài ra, có thể còn có các bên liên quan khác như : bên bảo lãnh đối ứng, bên xác nhận bảo lãnh, bên bảo đảm cho nghĩa vụ của bên được bảo lãnh. Nguyễn Ngọc Chiến Lớp TTQTD – K12 Học viện Ngân hàng -7- Khóa luận tốt nghiệp 1. Mối quan hệ giữa các chủ thể trong hoạt động Bảo lãnh ngân hàng a.
Quan hệ giữa bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh Đây là mối quan hệ gốc, là cơ sở phát sinh yêu cầu bảo lãnh, được thể hiện dưới dạng: hợp đồng mua bán, hợp đồng thi công, hồ sơ mời thầu, đơn dự thầu… Trong mối quan hệ này, bên được bảo lãnh có nghĩa vụ bắt buộc phải thực hiện cam kết đối với bên nhận bảo lãnh. Quan hệ giữa bên được bảo lãnh và bên bảo lãnh (NHTM) Dựa vào mối quan hệ gốc, NHTM phát hành cam kết bảo lãnh theo yêu cầu của bên được bảo lãnh, thể hiện thông qua Hợp đồng cấp bảo lãnh. Đây là văn bản thỏa thuận giữa NHTM với bên được bảo lãnh và các bên liên quan (nếu có) về quyền và nghĩa vụ của các bên trong việc thực hiện bảo lãnh của NHTM. Trong trường hợp bên được bảo lãnh vi phạm các điều khoản được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh đòi tiền ngân hàng thì bên được bảo lãnh có nghĩa vụ hoàn trả cho ngân hàng số tiền ngân hàng phải thanh toán cho bên nhận bảo lãnh theo cam kết bảo lãnh.
Quan hệ giữa bên bảo lãnh (NHTM) và bên nhận bảo lãnh NHTM có trách nhiệm thanh toán cho bên nhận bảo lãnh khi bên được bảo lãnh vi phạm các nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh, thể hiện thông qua cam kết bảo lãnh. Đây là văn bản bảo lãnh của NHTM, được phát hành dưới dạng Thư bảo lãnh hoặc Hợp đồng bảo lãnh. Thư bảo lãnh là cam kết đơn phương bằng văn bản của NHTM; còn Hợp đồng bảo lãnh là thỏa thuận bằng văn bản giữa NHTM và bên nhận bảo lãnh, hoặc giữa NHTM, bên nhận bảo lãnh, bên được bảo lãnh và các bên liên quan về việc NHTM sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh. Phân loại Bảo lãnh ngân hàng Có thể phân chia Bảo lãnh ngân hàng theo nhiều cách khác nhau, tùy thuộc vào việc lựa chọn tiêu thức phân loại.
Sau đây là một số tiêu thức phân loại: Nguyễn Ngọc Chiến Lớp TTQTD – K12 Học viện Ngân hàng -8- Khóa luận tốt nghiệp 1. Căn cứ vào phương thức phát hành bảo lãnh a. Bảo lãnh trực tiếp (Direct Guarantee) - Là loại bảo lãnh trong đó ngân hàng của bên được bảo lãnh cam kết bồi thường không hủy ngang trực tiếp cho bên nhận bảo lãnh - người thụ hưởng. Sau khi đã bồi thường cho người thụ hưởng, ngân hàng truy đòi bồi hoàn trực tiếp bên được bảo lãnh.
- Thông thường có ba bên tham gia là: Bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh và người thụ hưởng. Khi người thụ hưởng ở nước ngoài, thường có thêm một ngân hàng ở nước người thụ hưởng tham gia làm đại lý cho bên bảo lãnh với nhiệm vụ thông báo thư bảo lãnh cho người thụ hưởng. Sơ đồ bảo lãnh trực tiếp Ngân hàng phát hành (4) Ngân hàng thông báo (Issuing Bank) (Advising Bank) (3) (2) (4) Bên được bảo lãnh (1) Người thụ hưởng (The Principal) ( The Beneficiary) Trong đó: (1)Hợp đồng cơ sở (Underlying contract) ký kết bởi bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. (2) Trên cơ sở hợp đồng cơ sở, bên được bảo lãnh yêu cầu ngân hàng phục vụ mình phát hành thư bảo lãnh.
(3) Trường hợp không có ngân hàng đại lý (thường là khi bên được bảo lãnh và người thụ hưởng ở cùng quốc gia), ngân hàng phát hành thư bảo lãnh và chuyển trực tiếp cho người thụ hưởng. (4) Trường hợp có ngân hàng đại lý (thường là khi bên được bảo lãnh và người thụ hưởng ở 2 quốc gia khác nhau), ngân hàng phát hành thư bảo lãnh và chuyển cho bên nhận bảo lãnh thông qua ngân hàng đại lý. Nguyễn Ngọc Chiến Lớp TTQTD – K12 Học viện Ngân hàng -9- Khóa luận tốt nghiệp b. Bảo lãnh gián tiếp (Indirect Guarantee) - Là loại bảo lãnh trong đó bên được bảo lãnh yêu cầu ngân hàng phục vụ mình (gọi là ngân hàng chỉ thị) đề nghị ngân hàng ở nước người thụ hưởng (gọi là ngân hàng bảo lãnh) phát hành thư bảo lãnh (gọi là bảo lãnh chính hay bảo lãnh gốc) và chuyển cho người thụ hưởng.