Chương 1: Một số vấn đề lý luận pháp luật về bảo đảm quyền của ngƣời thế chấp QSDĐ để vay vốn tại NHTM. Chương 2: Thực trạng pháp luật về bảo đảm quyền của ngƣời thế chấp QSDĐ để vay vốn tại NHTM ở Việt Nam. Chương 3: Định hƣớng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo đảm quyền của ngƣời thế chấp QSDĐ để vay vốn tại NHTM ở Việt Nam. 7 CHƢƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM QUYỀN CỦA NGƢỜI THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT ĐỂ VAY VỐN TẠI NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI 1.
Một số vấn đề lý luận về quyền của ngƣời thế chấp QSDĐ để vay vốn tại NHTM ở Việt Nam 1. Khái niệm và đặc điểm của người thế chấp Thế chấp là cách gọi ngắn, gọi tắt của thế chấp tài sản, là một trong chín biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo quy định tại Điều 292 BLDS 2015. Hiện nay đa phần các học giả, luật gia, nhà nghiên cứu tiếp cận và thừa nhận thế chấp nhƣ một giao dịch dân sự, một quan hệ hợp đồng. Có thể nêu một số ví dụ nhƣ sau: Điều 317 BLDS 2015 đã định nghĩa thế chấp tài sản nhƣ sau: Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia.
Theo từ điển Luật học thì thế chấp là: Việc bên có nghĩa vụ - ngƣời vay nợ dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ - việc trả nợ đối với bên có quyền tức bên cho vay [29, tr. Theo từ điển pháp luật Việt Nam thì: Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia. Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ. Các bên có thể thỏa thuận giao cho ngƣời thức ba giữ tài sản thế chấp [6, tr.
8 Tác giả Thomson khi bàn về thế chấp và phát mại tài sản thế chấp trong bài nghiên cứu “No Claim to Original U.S Government Works” đã nhận định rằng: “Ở New York, thế chấp là quyền nắm giữ vật thế chấp bất động sản, đƣợc đƣa ra nhƣ là vật bảo đảm thanh toán khoản nợ, giấy tờ đƣợc bảo đảm bằng thế chấp thể hiện nghĩa vụ ban đầu của ngƣời thế chấp, và thế chấp là sự bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” [37]. Tƣơng tự nhƣ vậy, hai tác giả E. Thomas trong tác phẩm “Mortgages and Securities”, cũng cho rằng: “Thế chấp là việc chuyển nhƣợng, đảm bảo, chuyển giao, hoặc nhƣợng lại bất động sản hoặc tài sản cá nhân đƣợc đảm bảo thi hành bởi pháp luật hoặc bởi phán quyết của Tòa án nhằm bảo đảm cho việc trả tiền hoặc thực hiện một nghĩa vụ tài chính mà nhờ đó những quan hệ này đƣợc xác lập” [34]. Có thể thấy, những cách định nghĩa trên tiếp cận thế chấp theo góc độ thế chấp là một giao dịch dân sự.
Cách tiếp cận này đã làm rõ đƣợc mối quan hệ giữa bên thế chấp với bên nhận thế chấp về việc: bên thế chấp dùng tài sản của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp. Theo đó, bên nhận thế chấp có quyền kiểm tra việc khai thác, sử dụng tài sản thế chấp của bên thế chấp để tránh trƣờng hợp tài sản đó bị hủy hoại, giảm sút giá trị, có quyền yêu cầu giao tài sản thế chấp để xử lý khi có sự vi phạm nghĩa vụ của bên thế chấp. Tuy nhiên, các quyền trên của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp mang tính gián tiếp, nghĩa là phải thông qua hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp theo hợp đồng đã thỏa thuận, ký kết mà không có quyền trực tiếp trên tài sản thế chấp. Nếu bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ đã cam kết thì bên nhận thế chấp chỉ có thể khởi kiện ra Tòa án nhân dân có thẩm quyền để yêu cầu giải quyết theo thủ tục tố tụng dân sự.
Trong một số trƣờng hợp, tài sản thế chấp còn là đối tƣợng của nhiều quan hệ khác nữa nhƣ cầm cố, cầm giữ, cho thuê … thì bên nhận thế chấp thậm chí còn gặp nhiều rủi ro. 9 Bên cạnh đó, lại có một số tác giả giả tiếp cận thế chấp dƣới góc độ vật quyền bảo đảm: “thế chấp là một biện pháp bảo đảm mang tính chất đối vật, đƣợc pháp luật ghi nhận và bảo đảm thực hiện đối với các bên trong quan hệ thế chấp”[17, tr. Theo đó, tính chất vật quyền cho phép bên nhận thế chấp có quyền tác động trực tiếp đến tài sản thế chấp mà không phụ thuộc vào ý chí của bất kỳ chủ thể nào. Cụ thể là bên nhận thế chấp có quyền truy đòi tài sản thế chấp từ sự chiếm giữ của bất kỳ ai để xử lý và có quyền ƣu tiên thanh toán trƣớc từ số tiền thu đƣợc khi xử lý tài sản thế chấp.
Tuy nhiên, cách tiếp cần này tồn tại một vấn đề chƣa đƣợc giải quyết đó là: căn cứ nào cho để bên nhận thế chấp có những quyền nêu trên đối với tài sản thế chấp. Cần hiểu rằng, tài sản thế chấp vẫn thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. Trên cơ sở phân tích một số quan điểm nêu trêu, tác giả cho rằng cần nghiên cứu tiếp cận thế chấp tài sản dƣới cả hai góc độ thế chấp là một biện pháp chứa đựng cả yếu tố trái quyền và vật quyền, chúng bổ trợ cho nhau để thực hiện tốt chức năng bảo đảm mà không có sự đối lập nhau. Tính trái quyền đƣợc thể hiện ở chỗ việc thế chấp phải đƣợc thực hiện thông qua một hợp đồng mà hợp đồng đó phải thỏa mãn những điều kiện bắt buộc của pháp luật về cả nội dung lẫn hình thức.
Nguyên tắc tự do thỏa thuận, tự do định đoạt trong quan hệ thế chấp đƣợc tuyệt đối tuân thủ khi các bên xác định quyền và nghĩa vụ, thống nhất biện pháp xử lý tài sản thế chấp. Trong khí đó, tính vật quyền của thế chấp đƣợc thể hiện thông qua các quyền trực tiếp của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp. Từ một số nhận định và phân tích trên, tác giả xin đƣa ra khái niệm thế chấp nhƣ sau: Thế chấp, hay thế chấp tài sản là việc bên thế chấp dùng tài sản của mình bảo đảm cho nghĩa vụ của mình, hoặc bên thứ ba đối với bên nhận thế chấp. Bên thế chấp không phải giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp.
Việc sử dụng, bảo quản, khai thác tài sản thế chấp đƣợc bên thế chấp và bên nhận thế chấp thỏa thuận. 10 Trong cuốn sách “English Commom pleas and Exchequer reports”, tác giả Littleton đƣa ra nhƣ sau: “Dƣờng nhƣ nguyên nhân mà tại sao nó đƣợc gọi là thế chấp là bởi vì nghi ngờ rằng ngƣời thế chấp “feoffer/ngƣời cấp đất” liệu có thực hiện đƣợc toàn bộ nghĩa vụ tại một thời điểm xác định hay không? và nếu ngƣời thế chấp không trả thì đất đƣợc dùng để cam kết nhƣ một điều kiện để trả nợ sẽ bị thu giữ mãi mãi, và đất thế chấp này đƣợc coi nhƣ là đã chết đối với bên thế chấp” [36]. Theo tác giả Jonh Carvan và Jonh Gooley trong cuốn “A guide to Business Law” thì: “Theo đó, ngƣời thế chấp (ngƣời vay) chuyển nhƣợng đất từ mình sang cho ngƣời nhận thế chấp (ngƣời cho vay) nhƣ là một khoản bảo đảm cho khoản vay. Sau khi trả hết tiền vay và lãi suất, ngƣời nhận thế chấp phải hoàn trả lại đất cho ngƣời thế chấp.
Quyền nhận lại đất của ngƣời thế chấp gọi là quyền công bằng của ngƣời thế chấp” [35]. Trong khái niệm này, chúng ta nhận thấy là khi thoả thuận thế chấp đƣợc thực hiện thì ngƣời thế chấp phải chuyển giao đất cho ngƣời nhận thế chấp, tức là ngƣời thế chấp bị chấm dứt các quyền sở hữu, sử dụng và định đoạt đối với đất dùng để thế chấp mà các quyền này đƣợc xác lập cho bên nhận thế chấp. Có thể thấy rằng, bên thế chấp trong quan hệ giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp có thể là cá nhân, hoặc pháp nhân. Tuy nhiên trong khuôn khổ luận văn này, tác giả chỉ nghiên cứu dƣới góc độ bên thế chấp là một cá nhân, một ngƣời.
Theo Wikipedia: “person is a being that has certain capacities or attributes such as reason, morality, consciousness or self-consciousness, and being a part of a culturally established form of social relations such as kinship, ownership of property, or legal responsibility” [39] (tạm dịch: Cá nhân là một thực thể có những năng lực hoặc thuộc tính nhất định nhƣ lý trí, đạo đức, ý thức hoặc tự ý thức và là một phần của một dạng quan hệ xã hội đƣợc thiết lập về mặt văn hóa nhƣ quan hệ họ hàng, quyền sở hữu tài sản hoặc 11 trách nhiệm pháp lý). Nhƣ vậy, về cơ bản có thể hiểu rằng cá nhân là bất kỳ một con ngƣời nào. Tuy nhiên, do ngƣời thế chấp tham gia vào việc xác lập một giao dịch, một quan hệ dân sự nên ngƣời thế chấp trong phải là một ngƣời, mà ngƣời đó phải có đủ năng lực hành vi dân sự theo pháp luật quy định đó là “khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự”. Từ một số nhận định trên, tác giả xin đƣa ra khái niệm của ngƣời thế chấp nhƣ sau: “ngƣời thế chấp là cá nhân dùng tài sản của mình bảo đảm cho nghĩa vụ của mình, hoặc bên thứ ba đối với bên nhận thế chấp” Theo quy định của pháp luật thực định ở nƣớc ta khi nhận định về ngƣời thế chấp tài sản đều có những điểm chung sau đây: Thứ nhất, ngƣời thế chấp phải là công dân Việt Nam.
Điều 186 Luật đất đai 2013 quy định: “Quyền và nghĩa vụ về sử dụng đất ở của ngƣời Việt Nam định cƣ ở nƣớc ngoài đƣợc sở hữu nhà ở tại Việt Nam; ngƣời nƣớc ngoài hoặc ngƣời Việt Nam định cƣ ở nƣớc ngoài không thuộc đối tƣợng đƣợc mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở tại Việt Nam”. Nhƣ vậy có thể thấy, ngƣời nƣớc ngoài nói chung, và ngƣời nƣớc ngoài sinh sống và làm việc tại Việt Nam không thuộc đối tƣợng đƣợc mua và có quyền sử dụng đất, đứng tên trên GCNQSDĐ tại Việt Nam. Do đó lẽ dĩ nhiên là vì không có quyền sử dụng đất nên ngƣời nƣớc ngoài cũng không thể thế chấp QSDĐ để vay vốn tại các NHTM.