Khóa luận tốt nghiệp: Bảo đảm chi phí trong các hiệp định đầu tư và trọng tài nhà đầu tư - nhà nước

• Tác giả: Nguyen Van Anh
• Trường học: Hanoi Law University
• Chuyên ngành: Law
• Đề tài: Bảo đảm chi phí trong đầu tư và trọng tài nhà đầu tư - nhà nước
• Loại tài liệu: graduation thesis
• Năm xuất bản: 2024
• Địa điểm: Hanoi

• STATEMENT OF AUTHORSHIP
• INDEX OF ABBREVIATION
• 1. CHAPTER 1: GENERAL LEGAL ISSUES ON SECURITY FOR COSTS
• 1.1. General understandings of Security for Costs
• 1.2. Origin of Security for Costs
• 1.3. Definition of Security for Costs
• 1.4. Definition of Investment Treaties
• 1.5. Definition of Investor-State Arbitration
• 1.6. The role of Security for Costs in investor-state arbitration
• 1.7. CONCLUSION OF CHAPTER 1
• 2. CHAPTER 2: PRACTICES OF SECURITY FOR COSTS UNDER INVESTMENT TREATIES AND INVESTOR-STATE ARBITRATION
• 2.1. Analysis of the Security for Cost Under Investment Treaties
• 2.2. Legal frameworks for the Security for Costs
• 2.3. The international investment treaties
• 2.4. The arbitration rules
• 2.5. Entitlement for Security of Cost
• 2.6. Conditions for Security for Costs order
• 2.7. Investor's obligations for cost warranty within and without the involvement of third-party funding
• 2.8. Authority to approve Security for Cost
• 2.9. Procedures and timing for granting the Security for Costs in ISDS
• 2.10. Consequences of non-compliance with Security for Costs
• 2.11. Assessment of Security for Costs application in investor-state arbitration
• 2.12. CONCLUSION OF CHAPTER 2
• 3. CHAPTER 3: PROPOSALS FOR AMENDMENTS OF SECURITY FOR COSTS AND RECOMMENDATIONS FOR VIETNAM
• 3.1. Observation and proposals for a regime of Security for Costs
• 3.2. Treaty language on Security for Costs
• 3.3. Arbitration rules amendments on Security for Costs
• 3.4. Recommendations for Vietnam on Security for Costs in its engagement in Treaties and Investor-State Arbitration
• 3.5. Recommendations for Vietnam with the provision of Security for Costs
• 3.6. CONCLUSION OF CHAPTER 3
• REFERENCES

I. Tổng quan về Bảo đảm chi phí trong đầu tư và trọng tài nhà đầu tư nhà nước

Bảo đảm chi phí là một cơ chế pháp lý quan trọng trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, đặc biệt trong bối cảnh trọng tài nhà đầu tư - nhà nước (ISDS). Cơ chế này nhằm đảm bảo rằng các bên có thể chi trả chi phí phát sinh trong quá trình tố tụng, đặc biệt khi một bên có nguy cơ không đủ khả năng tài chính. Bảo đảm chi phí xuất phát từ luật Anh, được phát triển qua các thời kỳ lịch sử, từ các quy định trong Statute of Marlborough (1267) đến các quyết định của Tòa án Chancery. Cơ chế này đã được áp dụng rộng rãi trong các tranh chấp thương mại và đầu tư, đặc biệt khi có sự tham gia của các nhà đầu tư nước ngoài.

1.1. Nguồn gốc của Bảo đảm chi phí

Bảo đảm chi phí có nguồn gốc từ luật Anh, bắt đầu từ các quy định trong Statute of Marlborough (1267) và Statute of Gloucester (1278). Các quy định này cho phép Tòa án yêu cầu bảo đảm chi phí để ngăn chặn các khiếu nại không có cơ sở. Đến thế kỷ 15, Tòa án Chancery đã phát triển quyền lực rộng rãi trong việc yêu cầu bảo đảm chi phí, đặc biệt trong các vụ án liên quan đến thương mại và đầu tư. Các quyết định của Tòa án trong thời kỳ này đã đặt nền móng cho việc áp dụng Bảo đảm chi phí trong các tranh chấp quốc tế sau này.

1.2. Định nghĩa và vai trò của Bảo đảm chi phí

Bảo đảm chi phí được định nghĩa là một biện pháp pháp lý nhằm đảm bảo rằng bên nguyên đơn có thể chi trả chi phí phát sinh trong quá trình tố tụng nếu bị thua kiện. Trong bối cảnh ISDS, cơ chế này đóng vai trò quan trọng trong việc bảo vệ quyền lợi của các quốc gia, đặc biệt khi nhà đầu tư có nguy cơ không đủ khả năng tài chính. Bảo đảm chi phí cũng giúp ngăn chặn các khiếu nại không có cơ sở, đảm bảo tính công bằng và hiệu quả trong giải quyết tranh chấp.

II. Thực tiễn áp dụng Bảo đảm chi phí trong các hiệp định đầu tư và trọng tài nhà đầu tư nhà nước

Bảo đảm chi phí đã được áp dụng rộng rãi trong các hiệp định đầu tư song phương (BITs) và hiệp định thương mại tự do (FTAs). Các quy định này thường trao quyền cho hội đồng trọng tài yêu cầu bảo đảm chi phí trong các trường hợp cụ thể. Tuy nhiên, việc áp dụng Bảo đảm chi phí vẫn còn nhiều thách thức, đặc biệt khi có sự tham gia của bên tài trợ thứ ba. Các quyết định của hội đồng trọng tài trong các vụ án như Metal Tech Ltd. v. Republic of Uzbekistan và Valeri Belokon v. Kyrgyz Republic đã làm rõ các tiêu chí và điều kiện để yêu cầu bảo đảm chi phí.

2.1. Khung pháp lý cho Bảo đảm chi phí

Các hiệp định đầu tư và quy tắc trọng tài quốc tế như ICSID, UNCITRAL, và ICC đều có quy định về Bảo đảm chi phí. Tuy nhiên, các quy định này thường không rõ ràng, dẫn đến việc hội đồng trọng tài phải tự phát triển các tiêu chí để quyết định. Các quyết định trong các vụ án như Metal Tech Ltd. v. Republic of Uzbekistan đã làm rõ các yếu tố cần xem xét khi yêu cầu bảo đảm chi phí, bao gồm khả năng tài chính của nguyên đơn và nguy cơ không thể thu hồi chi phí.

2.2. Thách thức và giải pháp trong áp dụng Bảo đảm chi phí

Một trong những thách thức lớn nhất trong việc áp dụng Bảo đảm chi phí là sự tham gia của bên tài trợ thứ ba. Các bên tài trợ này thường không phải là một bên trong vụ án, do đó không thể bị yêu cầu chi trả chi phí. Các quyết định của hội đồng trọng tài trong các vụ án như Valeri Belokon v. Kyrgyz Republic đã đề xuất các giải pháp để giải quyết vấn đề này, bao gồm việc yêu cầu nguyên đơn cung cấp thông tin về bên tài trợ và khả năng tài chính của họ.

III. Đề xuất cải tiến và khuyến nghị cho Việt Nam

Việt Nam cần cải tiến các quy định về Bảo đảm chi phí trong các hiệp định đầu tư và quy tắc trọng tài để đảm bảo tính hiệu quả và công bằng trong giải quyết tranh chấp. Các đề xuất bao gồm việc bổ sung ngôn ngữ rõ ràng về Bảo đảm chi phí trong các hiệp định, cải tiến quy tắc trọng tài, và xây dựng các hướng dẫn cụ thể cho việc áp dụng cơ chế này. Việt Nam cũng cần học hỏi kinh nghiệm từ các quốc gia khác để phát triển các quy định phù hợp với bối cảnh trong nước.

3.1. Cải tiến ngôn ngữ hiệp định và quy tắc trọng tài

Việt Nam cần bổ sung các quy định rõ ràng về Bảo đảm chi phí trong các hiệp định đầu tư và quy tắc trọng tài. Các quy định này nên bao gồm các tiêu chí cụ thể để yêu cầu bảo đảm chi phí, cũng như các quy trình và thời gian áp dụng. Việc cải tiến này sẽ giúp tăng cường tính minh bạch và dự đoán được trong giải quyết tranh chấp.

3.2. Khuyến nghị cho Việt Nam

Việt Nam cần xây dựng các hướng dẫn cụ thể cho việc áp dụng Bảo đảm chi phí trong các tranh chấp đầu tư. Các hướng dẫn này nên bao gồm các yếu tố cần xem xét khi yêu cầu bảo đảm chi phí, cũng như các giải pháp để giải quyết các thách thức liên quan đến bên tài trợ thứ ba. Việt Nam cũng cần tăng cường hợp tác với các tổ chức quốc tế để học hỏi kinh nghiệm và phát triển các quy định phù hợp.

Tổng quan nghiên cứu

Trong bối cảnh tranh chấp đầu tư quốc tế ngày càng gia tăng, chi phí giải quyết tranh chấp qua trọng tài nhà đầu tư - quốc gia (Investor-State Dispute Settlement - ISDS) thường rất lớn, có thể lên đến hàng triệu đô la Mỹ. Các nhà đầu tư nước ngoài thường là các công ty mẹ hoạt động thông qua các công ty con tại địa phương với tài sản hạn chế, dẫn đến rủi ro cho các quốc gia bị kiện trong việc thu hồi chi phí. Nhiều trường hợp nhà đầu tư kiện tụng trong tình trạng phá sản hoặc không có khả năng chi trả chi phí pháp lý, đặt ra nhu cầu về biện pháp bảo đảm chi phí (Security for Costs) nhằm bảo vệ quyền lợi của bên bị kiện.

Mục tiêu nghiên cứu của luận văn là phân tích khái niệm, thực tiễn áp dụng và đề xuất hoàn thiện quy định về Security for Costs trong các hiệp định đầu tư quốc tế và trọng tài nhà đầu tư - quốc gia, đặc biệt trong bối cảnh Việt Nam tham gia ngày càng nhiều các hiệp định đầu tư. Phạm vi nghiên cứu bao gồm các hiệp định đầu tư song phương (BITs), đa phương (MITs), các quy tắc trọng tài quốc tế như ICSID, UNCITRAL, ICC, và các vụ trọng tài thực tế từ năm 1999 đến 2024.

Nghiên cứu có ý nghĩa quan trọng trong việc nâng cao hiệu quả bảo vệ quyền lợi của Nhà nước trong các vụ kiện đầu tư, đồng thời góp phần hoàn thiện khung pháp lý, tăng cường công bằng và minh bạch trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế. Theo ước tính, chi phí trung bình để bảo vệ một vụ kiện đầu tư lên đến 8 triệu USD, trong khi có những vụ chi phí lên đến 58 triệu USD (Philippines) hoặc 39 triệu USD (Australia). Do đó, việc áp dụng Security for Costs là cần thiết để giảm thiểu rủi ro tài chính cho Nhà nước và đảm bảo tính bền vững của hệ thống trọng tài.

Cơ sở lý thuyết và phương pháp nghiên cứu

Khung lý thuyết áp dụng

Luận văn dựa trên các lý thuyết và mô hình pháp lý về:

• Khái niệm Security for Costs: Là biện pháp tạm thời yêu cầu bên khởi kiện đặt cọc một khoản tiền nhằm bảo đảm chi phí trọng tài và pháp lý của bên bị kiện, nhằm ngăn chặn các vụ kiện vô căn cứ hoặc nhà đầu tư không có khả năng chi trả chi phí.
• Luật và quy tắc trọng tài quốc tế: Bao gồm ICSID Convention, UNCITRAL Model Law, ICC Arbitration Rules, SCC Rules, trong đó quy định quyền hạn của hội đồng trọng tài trong việc ra quyết định về Security for Costs.
• Hiệp định đầu tư quốc tế (BITs, MITs, TIPs): Các thỏa thuận song phương và đa phương quy định quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư và quốc gia tiếp nhận đầu tư, trong đó có các điều khoản về giải quyết tranh chấp và bảo đảm chi phí.
• Khái niệm trọng tài nhà đầu tư - quốc gia (ISDS): Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư thông qua trọng tài quốc tế, nhằm bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư và đảm bảo tính công bằng trong xử lý tranh chấp.
• Ảnh hưởng của tài trợ bên thứ ba (Third-Party Funding): Tài trợ bên ngoài cho nhà đầu tư trong các vụ kiện trọng tài, làm phát sinh các vấn đề về trách nhiệm chi trả chi phí và rủi ro “arbitral hit-and-run”.

Phương pháp nghiên cứu

Nghiên cứu sử dụng phương pháp tổng hợp, phân tích và so sánh các văn bản pháp luật, quy tắc trọng tài, các vụ án trọng tài thực tế và các nghiên cứu học thuật liên quan. Cỡ mẫu nghiên cứu bao gồm hơn 30 vụ trọng tài có yêu cầu Security for Costs từ năm 1999 đến 2024, cùng các hiệp định đầu tư và quy tắc trọng tài quốc tế được áp dụng phổ biến. Phương pháp chọn mẫu là chọn lọc các vụ án tiêu biểu có tính đại diện và các văn bản pháp lý có ảnh hưởng lớn trong lĩnh vực.

Quá trình nghiên cứu được thực hiện theo timeline từ tháng 1/2023 đến tháng 4/2024, bao gồm thu thập dữ liệu, phân tích pháp lý, đánh giá thực tiễn và đề xuất giải pháp hoàn thiện. Phân tích dữ liệu tập trung vào việc xác định các điều kiện, tiêu chí và quy trình áp dụng Security for Costs, cũng như đánh giá hiệu quả và hạn chế của cơ chế này trong thực tiễn.

Kết quả nghiên cứu và thảo luận

Những phát hiện chính

1. Khung pháp lý về Security for Costs ngày càng được hoàn thiện: Các hiệp định đầu tư gần đây như EVIPA, BIT Iran-Slovakia, và đề xuất TTIP đều có điều khoản cho phép hội đồng trọng tài ra lệnh yêu cầu Security for Costs khi có lý do hợp lý nghi ngờ nhà đầu tư không có khả năng chi trả chi phí. ICSID Arbitration Rules 2022 bổ sung Điều 53 quy định rõ quyền hạn và quy trình áp dụng Security for Costs, đánh dấu bước tiến quan trọng trong pháp luật trọng tài quốc tế.

2. Điều kiện áp dụng Security for Costs được xác định rõ hơn: Hội đồng trọng tài thường xem xét các yếu tố như khả năng tài chính của nhà đầu tư, lịch sử không tuân thủ các quyết định chi phí, dấu hiệu chuyển nhượng tài sản nhằm né tránh trách nhiệm, và sự tồn tại của tài trợ bên thứ ba không chịu trách nhiệm chi trả chi phí. Ví dụ, trong vụ RSM v. Saint Lucia, việc nhà đầu tư có lịch sử không tuân thủ và có tài trợ bên thứ ba đã dẫn đến việc áp dụng Security for Costs.

3. Tỷ lệ chấp nhận yêu cầu Security for Costs còn thấp: Trong khoảng 33 vụ trọng tài có yêu cầu Security for Costs, chỉ khoảng 5 vụ được chấp nhận. Nguyên nhân chủ yếu do thiếu bằng chứng thuyết phục từ bên bị kiện và sự thận trọng của hội đồng trọng tài trong việc áp dụng biện pháp này, coi đây là biện pháp “ngoại lệ” và “rất hiếm”.

4. Tác động của tài trợ bên thứ ba gây tranh cãi: Mặc dù tài trợ bên thứ ba giúp nhà đầu tư có nguồn lực tài chính, nhưng cũng làm tăng rủi ro “arbitral hit-and-run” khi nhà đầu tư có thể không chịu trách nhiệm chi trả chi phí nếu thua kiện. Hội đồng trọng tài có cách tiếp cận khác nhau về việc xem tài trợ bên thứ ba là bằng chứng cho việc yêu cầu Security for Costs, dẫn đến sự không đồng nhất trong thực tiễn.

Thảo luận kết quả

Việc hoàn thiện khung pháp lý về Security for Costs, đặc biệt là sự bổ sung của ICSID Arbitration Rules 2022, tạo điều kiện thuận lợi cho việc áp dụng biện pháp này nhằm bảo vệ quyền lợi của Nhà nước trong các vụ kiện đầu tư. Tuy nhiên, sự thiếu đồng nhất trong các quy định của hiệp định và quy tắc trọng tài khác nhau dẫn đến sự không nhất quán trong các quyết định của hội đồng trọng tài, gây khó khăn cho các bên trong việc dự đoán kết quả.

Sự thận trọng của hội đồng trọng tài trong việc áp dụng Security for Costs phản ánh sự cân bằng giữa quyền tiếp cận công lý của nhà đầu tư và quyền bảo vệ chi phí của Nhà nước. Việc coi Security for Costs là biện pháp “ngoại lệ” nhằm tránh việc lạm dụng biện pháp này để ngăn cản nhà đầu tư có khả năng hợp pháp theo đuổi quyền lợi.

Tài trợ bên thứ ba là một yếu tố mới và phức tạp, vừa hỗ trợ nhà đầu tư vừa làm tăng rủi ro cho Nhà nước. Cần có quy định rõ ràng và minh bạch về việc công bố tài trợ bên thứ ba và trách nhiệm chi trả chi phí để giảm thiểu rủi ro “arbitral hit-and-run”. Các biểu đồ so sánh tỷ lệ chấp nhận yêu cầu Security for Costs theo từng quy tắc trọng tài và các vụ án tiêu biểu sẽ giúp minh họa rõ hơn sự khác biệt trong thực tiễn áp dụng.

Đề xuất và khuyến nghị

1. Hoàn thiện ngôn ngữ điều khoản Security for Costs trong các hiệp định đầu tư: Cần xây dựng điều khoản rõ ràng, cụ thể, dựa trên mô hình của BIT Czech, EVIPA, nhằm khẳng định quyền của hội đồng trọng tài trong việc ra lệnh Security for Costs khi có lý do hợp lý về khả năng chi trả của nhà đầu tư, bao gồm cả trường hợp có tài trợ bên thứ ba không chịu trách nhiệm chi trả chi phí. Thời gian thực hiện: trong vòng 1-2 năm, chủ thể: Bộ Ngoại giao, Bộ Tư pháp.

2. Bổ sung quy định về công bố và trách nhiệm của tài trợ bên thứ ba: Yêu cầu các bên tranh chấp phải công khai thông tin về tài trợ bên thứ ba, xác định rõ trách nhiệm chi trả chi phí của nhà đầu tư và nhà tài trợ, nhằm tăng tính minh bạch và giảm thiểu rủi ro “arbitral hit-and-run”. Thời gian thực hiện: 1 năm, chủ thể: Bộ Tư pháp, Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam.

3. Tăng cường đào tạo và hướng dẫn cho các trọng tài viên và luật sư: Tổ chức các khóa đào tạo chuyên sâu về Security for Costs và các quy tắc trọng tài mới, giúp nâng cao nhận thức và kỹ năng áp dụng biện pháp này một cách công bằng và hiệu quả. Thời gian thực hiện: liên tục, chủ thể: các tổ chức trọng tài, trường đại học luật.

4. Xây dựng hướng dẫn áp dụng Security for Costs trong trọng tài đầu tư tại Việt Nam: Soạn thảo bộ hướng dẫn chi tiết về quy trình, điều kiện, và các tiêu chí áp dụng Security for Costs phù hợp với thực tiễn Việt Nam, làm cơ sở cho các vụ trọng tài trong nước và quốc tế. Thời gian thực hiện: 1-2 năm, chủ thể: Bộ Tư pháp, Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam.

Đối tượng nên tham khảo luận văn

1. Cơ quan quản lý nhà nước về đầu tư và pháp luật: Giúp hoàn thiện chính sách, pháp luật liên quan đến đầu tư nước ngoài và giải quyết tranh chấp, nâng cao hiệu quả bảo vệ quyền lợi quốc gia.

2. Luật sư và chuyên gia trọng tài quốc tế: Cung cấp kiến thức chuyên sâu về Security for Costs, hỗ trợ tư vấn và đại diện khách hàng trong các vụ kiện đầu tư quốc tế.

3. Các nhà đầu tư nước ngoài và doanh nghiệp đa quốc gia: Hiểu rõ quyền và nghĩa vụ trong các vụ kiện trọng tài, đặc biệt về khả năng bị yêu cầu đặt cọc chi phí, từ đó xây dựng chiến lược đầu tư và phòng ngừa rủi ro.

4. Các tổ chức trọng tài và trung tâm trọng tài quốc tế: Nâng cao chất lượng và tính minh bạch trong hoạt động trọng tài, áp dụng các quy tắc và hướng dẫn mới về Security for Costs.

Câu hỏi thường gặp

1. Security for Costs là gì và tại sao cần áp dụng trong trọng tài đầu tư?
   Security for Costs là biện pháp yêu cầu bên khởi kiện đặt cọc tiền để bảo đảm chi phí trọng tài và pháp lý của bên bị kiện. Nó giúp ngăn chặn các vụ kiện vô căn cứ hoặc nhà đầu tư không có khả năng chi trả chi phí, bảo vệ quyền lợi của Nhà nước và đảm bảo tính công bằng trong trọng tài.

2. Các điều kiện để hội đồng trọng tài ra lệnh Security for Costs là gì?
   Hội đồng trọng tài xem xét khả năng tài chính của nhà đầu tư, lịch sử không tuân thủ các quyết định chi phí, dấu hiệu chuyển nhượng tài sản nhằm né tránh trách nhiệm, và sự tồn tại của tài trợ bên thứ ba không chịu trách nhiệm chi trả chi phí. Yêu cầu phải có bằng chứng thuyết phục và tính cấp thiết của biện pháp.

3. Tài trợ bên thứ ba ảnh hưởng thế nào đến Security for Costs?
   Tài trợ bên thứ ba giúp nhà đầu tư có nguồn lực tài chính nhưng cũng làm tăng rủi ro “arbitral hit-and-run” khi nhà đầu tư có thể không chịu trách nhiệm chi trả chi phí nếu thua kiện. Do đó, việc công bố và xác định trách nhiệm của nhà tài trợ là rất quan trọng.

4. Việc không tuân thủ lệnh Security for Costs có hậu quả gì?
   Nếu bên khởi kiện không cung cấp Security for Costs theo yêu cầu, hội đồng trọng tài có thể đình chỉ hoặc thậm chí bác bỏ vụ kiện. Ví dụ, trong vụ RSM v. Saint Lucia, vụ kiện đã bị bác bỏ do không tuân thủ lệnh này.

5. Việt Nam cần làm gì để nâng cao hiệu quả áp dụng Security for Costs?
   Cần hoàn thiện khung pháp lý trong các hiệp định đầu tư, bổ sung quy định về tài trợ bên thứ ba, đào tạo chuyên sâu cho trọng tài viên và luật sư, đồng thời xây dựng hướng dẫn áp dụng cụ thể phù hợp với thực tiễn Việt Nam.

Kết luận

• Security for Costs là công cụ pháp lý quan trọng nhằm bảo vệ quyền lợi của Nhà nước trong các vụ kiện trọng tài đầu tư quốc tế, đặc biệt trong bối cảnh chi phí tranh chấp ngày càng tăng cao.
• Các hiệp định đầu tư và quy tắc trọng tài quốc tế đang dần hoàn thiện quy định về Security for Costs, trong đó ICSID Arbitration Rules 2022 là bước tiến nổi bật.
• Việc áp dụng Security for Costs còn nhiều thách thức do sự không đồng nhất trong quy định và thực tiễn, cũng như tác động phức tạp của tài trợ bên thứ ba.
• Luận văn đề xuất các giải pháp hoàn thiện khung pháp lý, tăng cường minh bạch và hướng dẫn áp dụng nhằm nâng cao hiệu quả và công bằng trong giải quyết tranh chấp đầu tư tại Việt Nam.
• Các bước tiếp theo bao gồm hoàn thiện điều khoản trong hiệp định, xây dựng hướng dẫn áp dụng, đào tạo chuyên môn và tăng cường công bố thông tin về tài trợ bên thứ ba.

Hành động ngay hôm nay để bảo vệ quyền lợi quốc gia trong các vụ kiện đầu tư quốc tế bằng cách áp dụng hiệu quả Security for Costs!