Chương 1: Cơ sở lý luận chung về vai trò xây dựng và áp dụng án lệ của Tòa án. Chương 2: Vai trò xây dựng và áp dụng án lệ của Tòa án - thực tiễn ở Việt Nam. 5 CHƢƠNG 1: CƠ SỞ LÝ LUẬN CHUNG VỀ VAI TRÒ XÂY DỰNG VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ CỦA TÒA ÁN 1.1 Vai trò xây dựng án lệ của tòa án 1.1 Sự cần thiết thừa nhận vai trò tạo lập án lệ của tòa án Án lệ ra đời và phát triển gắn liền với vai trò của tòa án, bởi tòa án là chủ thể duy nhất có thẩm quyền tạo lập nên án lệ. Hay nói cách khác, án lệ là đứa con sinh ra từ người mẹ là tòa án1.
Tạo lập án lệ đã trở thành một trong những vai trò rất quan trọng của tòa án các nước Common law cũng như các nước Civil law. Hệ thống pháp luật Common law và hệ thống pháp luật Civil law là hai hệ thống pháp luật lớn và điển hình trên thế giới. Ở mỗi hệ thống pháp luật, án lệ ra đời có vị trí và vai trò khác nhau. Vì vậy, vai trò tạo lập án lệ của tòa án cũng như sự cần thiết thừa nhận vai trò này của tòa án ở mỗi hệ thống pháp luật là khác nhau.
Sẽ rất hợp lý khi chúng ta nghiên cứu, tìm hiểu sự cần thiết thừa nhận vai trò tạo lập án lệ của tòa án gắn với quan niệm về truyền thống pháp luật của mỗi hệ thống pháp luật, qua đó sẽ toát lên được những đặc trưng về giá trị, vị trí và vai trò án lệ của mỗi hệ thống pháp luật, làm sáng tỏ sự cần thiết phải thừa nhận vai trò tạo lập án lệ ở mỗi hệ thống pháp luật. Ở hệ thống pháp luật Common law: Hệ thống pháp luật Common law còn được gọi bằng nhiều cái tên khác như hệ thống pháp luật Ănglo Sacxong, hệ thống Thông luật hay hệ thống pháp luật Anh-Mỹ. Đây là hệ thống pháp luật được áp dụng tại các quốc gia trong khối thịnh vượng chung Anh bao gồm Anh, các tiểu bang của Hoa Kì ( trừ bang Louisiana); Canada (trừ bang Quebec) và một số là thuộc địa trước kia của Anh. Xét về mặt lịch sử thì hệ thống pháp luật nước Anh được xem là cái nôi hình thành của hệ thống pháp luật Common law.
Vì thế, tư tưởng, quan điểm về án lệ của hệ thống Common law được bắt đầu từ những quan điểm về án lệ tồn tại trong hệ thống pháp luật nước Anh. Ở Anh, vào năm 1154, vua Henry II lên ngôi, tiến hành hàng loạt những cải cách nhằm khôi phục và phát triển đất nước và thành tựu nổi bật nhất đó là chính ông là người đã tạo nền tảng đầu tiên cho hệ thống thông luật bằng việc tập hợp và chọn lọc các tập quán địa phương để xây dựng thành hệ thống thông luật “common”. Thông luật chính là luật được hình thành trên cơ sở những quyết định xét xử của tòa án trong những vụ việc cụ thể. Song song 1 Trần Thị Huyền (2013), Vai trò tạo lập án lệ của Tòa án Ở Việt Nam hiện nay, khóa luận tốt nghiệp, Trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh,tr.
6 với sự ra đời của thông luật thì án lệ và quy tắc án lệ - Stare decisis được hình thành. Sự ra đời và phát triển của án lệ gắn với sự ra đời và phát triển của hệ thống thông luật ở Anh, dần dần cùng với sự chinh phục các nước thuộc địa của thực dân Anh, án lệ đã mở rộng phạm vi phát triển sang các nước khác như Mỹ, Úc, Canada. Sự thừa nhận vai trò tạo lập án lệ của tòa án ở các nước Common law xuất phát từ truyền thống pháp luật có quan niệm: luật do tòa án tạo ra – án lệ có những ưu điểm hơn so với nguồn luật thành văn do nghị viện và chính phủ ban hành. Ở các nước Common law, án lệ được xem là nguồn luật chủ yếu và quan trong trong hệ thống pháp luật.
Bởi, so với nguồn luật thành văn là các văn bản pháp luật, án lệ có những ưu điểm nổi bật hơn như sau: Một là, án lệ mang tính thực tiễn cao hơn so với văn bản quy phạm pháp luật. Các luật gia của hệ thống thông luật cho rằng, luật do nghị viện làm ra mang tính gián tiếp và cứng nhắc. Khi giải quyết vụ việc thẩm phán cần phải nắm tinh thần của các quy phạm và phải đi tìm kiếm ý định của nhà lập pháp. Vì vậy, thuật ngữ quy phạm pháp luật (legal rule) xa lạ với các luật gia của thông luật, vì họ cho rằng các quy phạm pháp luật được diễn đạt bằng câu chữ càng rõ ràng, chặt chẽ sẽ càng làm cho nó cứng nhắc, khô khan khi áp dụng2.
Các thẩm phán khi giải quyết vụ việc, mục đích chủ yếu là giải quyết tranh chấp của các bên về vấn đề nhất định trong một vụ việc cụ thể nên án lệ xuất phát từ thực tiễn và dùng để giải quyết công việc của thực tiễn, khác với các văn bản pháp luật mang tính lý thuyết, khó gắn liền thực tiễn. Hai là, án lệ linh hoạt, mềm dẻo, có khả năng khắc phục những lỗ hổng pháp luật. Án lệ được tạo ra khi thẩm phán giải quyết những vụ việc cụ thể, từ đó đưa ra những quan điểm pháp lý phù hợp. Có thể thấy được án lệ gắn với thực tiễn, thông qua đó nó sẽ phù hợp với sự thay đổi nhanh chóng của tình hình xã hội.
Các quy tắc án lệ có thể không đầy đủ hoặc hợp lý để giải quyết tất cả các tranh chấp trong xã hội. Các thẩm phán cũng phải tìm kiếm các lý lẽ hợp lý để sửa đổi, bổ sung các quy tắc án lệ hiện có. Tuy nhiên, khi các thẩm phán thực hiện công việc này sẽ nhanh chóng và kịp thời hơn so với nghị viện vì khi văn bản pháp luật xây dựng phải trải qua một quy trình và thủ tục lập pháp rất phức tạp. Ba là, án lệ giúp giải quyết các quan hệ xã hội có nhu cầu cần điều chỉnh một cách nhanh chóng, kịp thời.
Nếu không thừa nhận án lệ là nguồn luật thì trong trường 2 http://tks.vn/WebThongTinKhoaHoc/Detail/154?idMenu=120 , (truy cập ngày 2/5/2016). 7 hợp một vụ việc phát sinh nhưng không có luật điều chỉnh thì tòa án sẽ khó có thể thực hiện chức năng xét xử của mình. Ngược lại, nếu thừa nhận vai trò làm luật của thẩm phán thì khi vụ việc không có luật điều chỉnh thẩm phán sẽ tạo ra luật để giải quyết vụ việc, bảo đảm được các vụ việc được giải quyết một cách nhanh chóng, kịp thời. Các nước Common law cũng chịu ảnh hưởng của học thuyết phân chia quyền lực.
Theo nguyên tắc này trong bộ máy nhà nước phân chia thành ba nhánh quyền lực là lập pháp, hành pháp, tư pháp. Trong đó3: - Lập pháp: biểu hiện ý chí chung của quốc gia. Nó thuộc về toàn thể nhân dân, được trao cho hội nghị đại biểu nhân dân - Quốc hội - Hành pháp: là việc thực hiện luật pháp đã được thiết lập. - Tư pháp: là để trừng trị tội phạm và giải quyết sự xung đột giữa các cá nhân.
Các thẩm phán được lựa chọn từ dân và xử án chỉ tuân theo pháp luật. Theo nguyên tắc này, thẩm phán sẽ không được phép làm luật. Tuy nhiên, ở các nước Common law họ không thừa nhận tuyệt đối nguyên tắc này. Vì họ nhận thấy rằng, bên cạnh nguồn luật do cơ quan lập pháp ban hành ra thì nguồn luật do thẩm phán xây dựng nên - án lệ cũng có những ưu điểm vượt trội như trên.
Hoạt động xây dựng luật của thẩm phán xuất phát từ các vụ việc cụ thể, giải quyết tranh chấp cụ thể nhưng chưa có luật để điều chỉnh hoặc có pháp luật quy định nhưng không hợp lý. Tòa án chỉ thực hiện chức năng làm luật để khắc phục những lỗ hổng, hạn chế của pháp luật chứ không thực hiện chức năng lập pháp thay cho nghị viện. Do đó, thừa nhận vai trò làm luật của thẩm phán không có nghĩa là bác bỏ đi giá trị nguồn luật thành văn do cơ quan lập pháp xây dựng nên mà các văn bản quy phạm pháp luật ở các nước Common law cũng giữ một ví trí quan trọng. Như vậy, ở các nước Common law, án lệ là nguồn luật chủ yếu.
Vai trò tạo lập án lệ của tòa án ở các nước Common law xuất phát từ tập quán các thẩm phán sử dụng các quyết định của tòa án cho việc xét xử các vụ việc tương tự xảy ra sau này. Việc thừa nhận vai trò tạo lập án lệ của tòa án không dựa trên bất kì qui định nào của pháp luật, hay nói cách khác án lệ là một nguồn luật thực định ở các nước thuộc hệ thống Common law.org/wiki/Tam_quy%E1%BB%81n_ph%C3%A2n_l%E1%BA%ADp, (truy cập ngày 2/5/2016). 8 Ở hệ thống pháp luật Civil law: Hệ thống pháp luật Civil law hay còn gọi là hệ thống pháp luật Châu âu lục địa hay hệ thống pháp luật Pháp - Đức, đây là hệ thống pháp luật của các nước có sự pháp điển pháp luật thành các bộ luật, văn bản quy phạm pháp luật là nguồn luật chính thức. Trước đây, ở các nước Civil law chỉ thừa nhận nguồn luật là các văn bản pháp luật do nghị viện và chính phủ ban hành (nguồn luật thành văn).
Truyền thống pháp luật Civil law từ thời cổ đại đã nhìn nhận vai trò rất giới hạn của cơ quan tư pháp trong quyết định các vụ việc cụ thể mà không có luật điều chỉnh4. Nguyên nhân do các nước Civil law chịu ảnh hưởng nguyên tắc phân quyền của Montesquieu và nguyên tắc thừa nhận chủ quyền làm luật tối cao của Nghị viện nhằm bảo đảm dân chủ5. Nếu thẩm phán có quyền làm luật sẽ tạo ra sự tùy tiện trong hoạt động xét xử. Do đó, ở các nước này chỉ cho phép tòa án áp dụng pháp luật chứ không được sáng tạo pháp luật, thẩm quyền làm luật thuộc về nghị viện.
Chính tư tưởng này nên tại Điều 5 Bộ Luật dân sự Pháp6 đã có quy định cấm những thẩm phán tạo ra những nguyên tắc pháp luật hoặc những quy phạm trong quyết định đối với vụ việc họ giải quyết. Tiến trình phát triển cho thấy, với sự hội nhập toàn cầu, các nước trong hệ thống Civil law bước đầu có những quan điểm tiếp nhận giá trị án lệ vào hệ thống pháp luật, án lệ ngày càng được nâng cao vai trò và tầm quan trọng ở các nước này. Án lệ ngày càng thể hiện vai trò quan trọng của mình trong thực tiễn pháp lý ở các nước Civil law là do sự cần thiết giải thích các quy phạm pháp luật thành văn.