Vai Trò Của Tòa Án Trong Việc Xây Dựng Và Áp Dụng Án Lệ Ở Việt Nam

Án lệ ra đời và phát triển gắn liền với vai trò của tòa án, bởi tòa án là chủ thể duy nhất có thẩm quyền tạo… 76 trang · Trường Đại Học Luật TP.HCM · 2016.

• Tác giả: Nguyễn Thị Quỳnh Như
• Người hướng dẫn: Thạc sĩ Đỗ Thanh Trung
• Trường học: Trường Đại Học Luật TP.HCM
• Chuyên ngành: Luật Hành Chính Nhà Nước
• Đề tài: Vai Trò Của Tòa Án Trong Việc Xây Dựng Và Áp Dụng Án Lệ Ở Việt Nam
• Loại tài liệu: Khóa Luận Tốt Nghiệp
• Năm xuất bản: 2016
• Địa điểm: Hồ Chí Minh

Mục lục chi tiết

• PHẦN MỞ ĐẦU
• 1. CHƯƠNG 1: CƠ SỞ LÝ LUẬN CHUNG VỀ VAI TRÒ XÂY DỰNG VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ CỦA TÒA ÁN
• 1.1. Vai trò xây dựng án lệ của tòa án
• 1.1.1. Sự cần thiết thừa nhận vai trò tạo lập án lệ của tòa án
• 1.1.2. Tòa án có quyền năng tạo lập án lệ
• 1.1.3. Các trường hợp tòa án tạo lập án lệ
• 1.1.4. Hoạt động công bố án lệ của tòa án
• 1.2. Vai trò áp dụng án lệ của tòa án
• 1.2.1. Lý do tuân theo án lệ của tòa án
• 1.2.2. Nghĩa vụ áp dụng án lệ của tòa án
• 1.2.3. Cách thức áp dụng án lệ của tòa án
• 1.2.4. Trường hợp tòa án không áp dụng án lệ
• 1.3. KẾT LUẬN CHƯƠNG 1
• 2. CHƯƠNG 2: VAI TRÒ XÂY DỰNG VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ CỦA TÒA ÁN - THỰC TIỄN Ở VIỆT NAM
• 2.1. Vai trò xây dựng và áp dụng án lệ của tòa án trong lịch sử pháp luật Việt Nam
• 2.2. Vai trò xây dựng án lệ của tòa án - thực tiễn ở Việt Nam
• 2.2.1. Tòa án có thẩm quyền tạo lập án lệ trong hệ thống tòa án ở Việt Nam
• 2.2.2. Các trường hợp tòa án tạo lập án lệ
• 2.2.3. Hoạt động công bố án lệ của tòa án
• 2.3. Vai trò áp dụng án lệ của tòa án - thực tiễn ở Việt Nam
• 2.3.1. Nghĩa vụ áp dụng án lệ của tòa án
• 2.3.2. Các trường hợp tòa án không áp dụng án lệ
• 2.4. Một số hạn chế trong hoạt động xây dựng và áp dụng án lệ của tòa án
• 2.5. Một số kiến nghị nhằm phát huy hiệu quả hoạt động xây dựng và áp dụng án lệ của tòa án ở Việt Nam trong thời gian tới
• 2.6. KẾT LUẬN CHƯƠNG 2
• KẾT LUẬN CHUNG
• DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

Tóm tắt

I. Tổng Quan Về Vai Trò Của Tòa Án Trong Xây Dựng Án Lệ

Án lệ ra đời và phát triển gắn liền với vai trò của tòa án, bởi tòa án là chủ thể duy nhất có thẩm quyền tạo lập nên án lệ. Nói cách khác, án lệ là “đứa con” sinh ra từ người mẹ là tòa án. Tạo lập án lệ đã trở thành một trong những vai trò rất quan trọng của tòa án các nước Common law cũng như các nước Civil law. Hai hệ thống này có vai trò khác nhau, do đó sự cần thiết thừa nhận vai trò của tòa án cũng khác nhau. Nghiên cứu, tìm hiểu sự cần thiết này gắn liền với truyền thống pháp luật của mỗi hệ thống, toát lên được đặc trưng về giá trị, vị trí, vai trò án lệ, làm sáng tỏ sự cần thiết thừa nhận vai trò này. Mục tiêu là làm rõ hơn vai trò của tòa án trong việc định hình và phát triển án lệ Việt Nam.

1.1. Bản Chất Của Án Lệ Trong Hệ Thống Pháp Luật

Án lệ là một loại nguồn luật đặc biệt. Nó hình thành từ các quyết định của tòa án trong quá trình xét xử. Các quyết định này không chỉ giải quyết vụ việc cụ thể mà còn đưa ra các nguyên tắc, hướng dẫn áp dụng pháp luật. Những nguyên tắc, hướng dẫn này có tính ràng buộc đối với các tòa án cấp dưới trong các vụ việc tương tự. Do đó, án lệ Việt Nam góp phần đảm bảo tính thống nhất trong áp dụng pháp luật và giải quyết các tranh chấp, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của công dân và tổ chức.

1.2. Vai Trò Của Thẩm Phán Trong Tạo Lập Án Lệ

Thẩm phán đóng vai trò trung tâm trong việc tạo lập án lệ. Trong quá trình xét xử, thẩm phán phải nghiên cứu kỹ lưỡng các quy định của pháp luật, đánh giá chứng cứ và áp dụng pháp luật một cách phù hợp với thực tiễn. Khi một vụ việc có tình tiết mới hoặc chưa được pháp luật quy định rõ ràng, thẩm phán có thể đưa ra các cách giải thích mới, tạo ra các tiền lệ cho các vụ việc tương tự sau này. Vai trò này đòi hỏi thẩm phán phải có trình độ chuyên môn cao, kinh nghiệm thực tiễn phong phú và khả năng tư duy độc lập.

II. Sự Cần Thiết Thừa Nhận Vai Trò Của Tòa Án Với Án Lệ

Sự thừa nhận vai trò của tòa án ở các nước Common law xuất phát từ truyền thống pháp luật có quan niệm: luật do tòa án tạo ra – án lệ có những ưu điểm hơn so với nguồn luật thành văn do nghị viện và chính phủ ban hành. Ở các nước Common law, án lệ được xem là nguồn luật chủ yếu và quan trọng trong hệ thống pháp luật. Bởi, so với nguồn luật thành văn là các văn bản pháp luật, án lệ có tính thực tiễn cao hơn, linh hoạt hơn, khắc phục được những lỗ hổng pháp luật. Ngược lại, ở hệ thống Civil law thì án lệ ngày càng được đề cao.

2.1. Án Lệ So Với Văn Bản Quy Phạm Pháp Luật

Án lệ mang tính thực tiễn cao hơn so với văn bản quy phạm pháp luật. Các luật gia của hệ thống thông luật cho rằng, luật do nghị viện làm ra mang tính gián tiếp và cứng nhắc. Khi giải quyết vụ việc thẩm phán cần phải nắm tinh thần của các quy phạm và phải đi tìm kiếm ý định của nhà lập pháp. Các thẩm phán khi giải quyết vụ việc, mục đích chủ yếu là giải quyết tranh chấp của các bên về vấn đề nhất định trong một vụ việc cụ thể nên án lệ xuất phát từ thực tiễn và dùng để giải quyết công việc của thực tiễn, khác với các văn bản pháp luật mang tính lý thuyết, khó gắn liền thực tiễn.

2.2. Khả Năng Khắc Phục Lỗ Hổng Pháp Luật Của Án Lệ

Án lệ linh hoạt, mềm dẻo, có khả năng khắc phục những lỗ hổng pháp luật. Án lệ được tạo ra khi thẩm phán giải quyết những vụ việc cụ thể, từ đó đưa ra những quan điểm. Theo tác giả Trần Thị Huyền trong luận văn “Vai trò tạo lập án lệ của tòa án ở Việt Nam hiện nay”, thẩm phán có thể tìm ra những điểm khác biệt giữa vụ việc đang xét xử với những vụ việc trước đây, từ đó đưa ra những phán quyết mới phù hợp với tình hình thực tế. Điều này giúp cho pháp luật luôn được cập nhật và phù hợp với sự thay đổi của xã hội.

2.3. Vai Trò Giải Thích Pháp Luật Của Án Lệ

Án lệ có vai trò quan trọng trong việc giải thích pháp luật. Thông qua các quyết định của mình, tòa án làm rõ ý nghĩa của các quy định pháp luật, giúp cho người dân và các cơ quan nhà nước hiểu rõ hơn về quyền và nghĩa vụ của mình. Điều này góp phần nâng cao tính minh bạch và dễ dự đoán của hệ thống pháp luật, tạo điều kiện thuận lợi cho việc thực thi pháp luật.

III. Phương Pháp Tòa Án Tạo Lập Án Lệ Trong Hệ Thống Pháp Luật

Các trường hợp tòa án tạo lập án lệ khá đa dạng. Tòa án có thẩm quyền tạo lập án lệ trong hệ thống tòa án. Hoạt động công bố án lệ của tòa án cần được thực hiện minh bạch, công khai. Ở hệ thống Common law, án lệ được tạo ra thông qua quá trình xét xử các vụ việc cụ thể. Khi một vụ việc có tình tiết mới hoặc chưa được pháp luật quy định rõ ràng, thẩm phán có thể đưa ra các cách giải thích mới, tạo ra các tiền lệ cho các vụ việc tương tự sau này.

3.1. Tạo Lập Án Lệ Thông Qua Giải Quyết Vụ Việc Cụ Thể

Đây là phương pháp phổ biến nhất để tạo lập án lệ. Tòa án xem xét các tình tiết của vụ việc, áp dụng pháp luật và đưa ra phán quyết. Nếu phán quyết này đưa ra các nguyên tắc mới hoặc giải thích pháp luật theo một cách mới, nó có thể trở thành án lệ. Tuy nhiên, không phải mọi phán quyết của tòa án đều trở thành án lệ. Chỉ những phán quyết có tính chất quan trọng, có ý nghĩa đối với việc áp dụng pháp luật trong các vụ việc tương tự mới được coi là án lệ.

3.2. Xây Dựng Án Lệ Từ Giải Thích Pháp Luật

Đôi khi, tòa án tạo lập án lệ thông qua việc giải thích pháp luật. Khi một quy định pháp luật không rõ ràng hoặc có nhiều cách hiểu khác nhau, tòa án có thể đưa ra cách giải thích chính thức, có tính ràng buộc đối với các tòa án cấp dưới. Việc giải thích pháp luật này phải dựa trên các nguyên tắc pháp lý cơ bản, phù hợp với mục đích của pháp luật và không trái với các quy định khác của pháp luật.

IV. Áp Dụng Án Lệ Nghĩa Vụ Và Các Trường Hợp Ngoại Lệ

Lý do tòa án tuân theo án lệ là do tính ràng buộc của án lệ trong hệ thống pháp luật. Nghĩa vụ áp dụng án lệ của tòa án được quy định rõ ràng trong pháp luật. Tuy nhiên, cũng có trường hợp tòa án không áp dụng án lệ, ví dụ khi án lệ đó không còn phù hợp với tình hình thực tế hoặc khi có quy định pháp luật mới mâu thuẫn với án lệ.

4.1. Nguyên Tắc Áp Dụng Án Lệ Trong Hoạt Động Xét Xử

Nguyên tắc này đòi hỏi tòa án phải tuân thủ các án lệ đã được công bố và có hiệu lực pháp luật khi giải quyết các vụ việc tương tự. Việc áp dụng án lệ phải đảm bảo tính công bằng, khách quan và phù hợp với tình hình thực tế. Nếu tòa án cho rằng án lệ không còn phù hợp hoặc có sự mâu thuẫn giữa các án lệ, tòa án có thể đề nghị xem xét lại án lệ.

4.2. Tính Pháp Lý Và Hiệu Lực Của Án Lệ

Tính pháp lý của án lệ được xác định bởi cơ quan có thẩm quyền công bố án lệ. Ở Việt Nam, Hội đồng Thẩm phán TANDTC là cơ quan có thẩm quyền lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ. Hiệu lực của án lệ bắt đầu từ ngày công bố và kéo dài cho đến khi có án lệ mới thay thế hoặc khi án lệ bị hủy bỏ.

4.3. Các Yếu Tố Ảnh Hưởng Đến Việc Áp Dụng Án Lệ

Việc áp dụng án lệ có thể bị ảnh hưởng bởi nhiều yếu tố, bao gồm: sự khác biệt về tình tiết giữa vụ việc đang xét xử và vụ việc đã tạo ra án lệ, sự thay đổi của pháp luật, sự phát triển của khoa học và công nghệ, và sự thay đổi của quan điểm xã hội. Tòa án cần xem xét kỹ lưỡng các yếu tố này trước khi quyết định áp dụng án lệ.

V. Thực Tiễn Xây Dựng Và Áp Dụng Án Lệ Trên Thế Giới

Nghiên cứu thực tiễn xây dựng và áp dụng án lệ ở các nước trên thế giới, đặc biệt là các nước có hệ thống pháp luật tương đồng với Việt Nam, giúp chúng ta học hỏi kinh nghiệm và tránh những sai lầm. Kinh nghiệm từ Anh, Mỹ, Pháp, Đức và Nhật Bản rất hữu ích cho Việt Nam.

5.1. Kinh Nghiệm Từ Hệ Thống Thông Luật Anh Mỹ

Hệ thống Common Law, với Anh và Mỹ là đại diện tiêu biểu, có lịch sử phát triển án lệ lâu đời. Kinh nghiệm từ hai quốc gia này cho thấy việc xây dựng và áp dụng án lệ cần có một hệ thống tòa án độc lập, một đội ngũ thẩm phán có trình độ chuyên môn cao và một quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ minh bạch.

5.2. Kinh Nghiệm Từ Hệ Thống Dân Luật Pháp Đức

Hệ thống Civil Law, với Pháp và Đức là đại diện, có truyền thống pháp luật thành văn. Tuy nhiên, trong những năm gần đây, các quốc gia này cũng đã bắt đầu chú trọng đến vai trò của án lệ. Kinh nghiệm từ Pháp và Đức cho thấy việc xây dựng và áp dụng án lệ cần được thực hiện một cách thận trọng, đảm bảo sự hài hòa giữa án lệ và pháp luật thành văn.

VI. Kết Luận Hướng Phát Triển Án Lệ Ở Việt Nam Trong Tương Lai

Tóm lại, vai trò của tòa án trong việc xây dựng và áp dụng án lệ là rất quan trọng. Việc thừa nhận và phát huy vai trò này sẽ góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật, nâng cao hiệu quả xét xử và bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người dân. Cần có sự đầu tư nghiên cứu, cải cách liên tục.

6.1. Hoàn Thiện Quy Trình Xây Dựng Và Áp Dụng Án Lệ

Quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ cần được hoàn thiện để đảm bảo tính minh bạch, khách quan và hiệu quả. Cần có sự tham gia của các chuyên gia pháp luật, các nhà khoa học và đại diện của người dân trong quá trình này.

6.2. Nâng Cao Năng Lực Của Thẩm Phán

Thẩm phán cần được trang bị kiến thức pháp luật vững chắc, kinh nghiệm thực tiễn phong phú và khả năng tư duy độc lập. Cần có các chương trình đào tạo, bồi dưỡng thường xuyên để nâng cao năng lực của thẩm phán.

Nội dung chính

Bối cảnh và vấn đề nghiên cứu

Trong xu thế phát triển kinh tế thị trường và hội nhập quốc tế, các hệ thống pháp luật trên thế giới có sự giao thoa mạnh mẽ. Hệ thống Thông luật (Common law) vốn coi án lệ là nguồn chủ yếu đang ngày càng chú trọng đến pháp luật thành văn; ngược lại, hệ thống Dân luật (Civil law) vốn coi trọng văn bản quy phạm pháp luật lại từng bước nâng cao vai trò của án lệ nhằm khắc phục tính trừu tượng, cứng nhắc và những "lỗ hổng" pháp luật. Tại Việt Nam, hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa có nhiều điểm tương đồng với truyền thống Civil law, lấy văn bản quy phạm pháp luật làm nguồn chính thức. Nhằm đáp ứng yêu cầu cải cách tư pháp và xây dựng nhà nước pháp quyền, Đảng và Nhà nước đã ban hành nhiều chủ trương, định hướng tiếp thu chế định án lệ có chọn lọc.

Tiến trình này được thể hiện rõ nét qua Nghị quyết số 48-NQ/TW ngày 24/5/2005 của Bộ Chính trị về Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020; Nghị quyết số 49-NQ/TW ngày 02/6/2005 của Bộ Chính trị về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020; và Quyết định số 74/QĐ-TANDTC ngày 31/10/2012 của Chánh án Tòa án nhân dân tối cao (TANDTC) phê duyệt Đề án phát triển án lệ. Đặc biệt, việc ban hành Luật Tổ chức Tòa án nhân dân năm 2014 và Nghị quyết số 03/2015/NQ-HĐTP ngày 28/10/2015 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao (HĐTP TANDTC) về quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ đã chính thức tạo lập hành lang pháp lý cho việc xây dựng và áp dụng án lệ tại Việt Nam.

Khóa luận xác định 03 nhiệm vụ và mục tiêu nghiên cứu cụ thể:

1. Trình bày những vấn đề lý luận chung về vai trò của tòa án trong việc xây dựng và áp dụng án lệ tại các quốc gia thuộc hệ thống Common law và Civil law, qua đó làm rõ những điểm tương đồng và khác biệt giữa hai truyền thống pháp luật này.
2. Đánh giá thực tiễn vai trò xây dựng và áp dụng án lệ của hệ thống tòa án tại Việt Nam qua các giai đoạn lịch sử và theo các quy định pháp lý hiện hành, chỉ ra những nét đặc thù của mô hình án lệ Việt Nam.
3. Nhận diện các hạn chế, bất cập đang tồn tại trong cơ chế tạo lập và áp dụng án lệ ở nước ta, từ đó đề xuất các giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả hoạt động này trong thời gian tới.

• Đối tượng nghiên cứu: Vai trò của tòa án trong việc tạo lập và áp dụng án lệ ở các nước Common law, Civil law và thực tiễn tại Việt Nam; các quy định pháp luật và thực tiễn xét xử liên quan đến án lệ.
• Phạm vi nghiên cứu:
  • Về không gian và nội dung so sánh: Khảo cứu lý luận và thực tiễn tại một số quốc gia điển hình như Anh, Hoa Kỳ (Common law), Pháp, Đức, Nhật Bản (Civil law) và liên hệ trực tiếp với hệ thống tư pháp Việt Nam.
  • Về thời gian và cơ sở pháp lý: Phân tích quá trình phát triển án lệ trong lịch sử pháp luật Việt Nam từ thời phong kiến, thời kỳ Pháp thuộc, giai đoạn 1945–1975, 1975–2005 và trọng tâm là giai đoạn từ năm 2005 đến thời điểm năm 2016 gắn với Hiến pháp năm 2013, Luật Tổ chức Tòa án nhân dân năm 2014, Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015, Bộ luật Dân sự năm 2015 và Nghị quyết số 03/2015/NQ-HĐTP.

---

Cơ sở lý thuyết và phương pháp

Khóa luận được xây dựng trên nền tảng lý luận về nguồn pháp luật, chức năng của cơ quan tư pháp trong mô hình phân chia quyền lực và thuyết án lệ (judicial precedent). Tác giả làm rõ hai trường phái tiếp cận:

• Trường phái coi án lệ mang tính bắt buộc áp dụng (Stare decisis) trong Common law, nơi bản án của thẩm phán sáng tạo ra các nguyên tắc pháp lý mới giải quyết vấn đề pháp lý (question of law).
• Trường phái coi án lệ có giá trị tham khảo, bổ trợ (jurisprudence constante) trong Civil law, nơi tòa án thực hiện vai trò giải thích pháp luật thành văn nhằm bảo đảm áp dụng thống nhất mà không làm thay chức năng lập pháp của nghị viện.

Khung pháp lý được tác giả sử dụng làm căn cứ phân tích tại Việt Nam bao gồm:

• Hiến pháp năm 2013 (Khoản 3 Điều 104 quy định TANDTC tổng kết kinh nghiệm xét xử, bảo đảm áp dụng thống nhất pháp luật).
• Luật Tổ chức Tòa án nhân dân năm 2014 (Điều 3, Điểm c Khoản 2 Điều 22 quy định thẩm quyền phát triển án lệ của HĐTP TANDTC).
• Bộ luật Dân sự năm 2015 (Khoản 2 Điều 6 quy định áp dụng án lệ khi không thể áp dụng tương tự pháp luật).
• Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 (Điểm b Khoản 2 Điều 262, Khoản 4 Điều 308 quy định căn cứ án lệ trong bản án sơ thẩm và phúc thẩm).
• Nghị quyết số 03/2015/NQ-HĐTP ngày 28/10/2015 của HĐTP TANDTC quy định chi tiết quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ.

Khóa luận sử dụng các phương pháp nghiên cứu khoa học pháp lý sau:

• Phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử: Đánh giá sự hình thành và phát triển của án lệ như một hiện tượng khách quan gắn liền với điều kiện kinh tế, chính trị, xã hội qua từng thời kỳ lịch sử.
• Phương pháp phân tích và tổng hợp: Phân tích các quy định pháp luật thực định, các quan điểm học thuật để tổng hợp thành các luận điểm khoa học về thẩm quyền, tiêu chí và giá trị ràng buộc của án lệ.
• Phương pháp so sánh luật học: So sánh cơ chế xây dựng, công bố, áp dụng và bãi bỏ án lệ giữa hai hệ thống Common law (Anh, Mỹ) và Civil law (Pháp, Đức, Nhật Bản) với pháp luật Việt Nam.
• Phương pháp lịch sử: Khảo cứu tiến trình áp dụng án lệ qua các giai đoạn lịch sử pháp lý Việt Nam.

Nguồn dữ liệu của đề tài bao gồm văn bản quy phạm pháp luật, nghị quyết của Đảng, các ấn phẩm báo cáo án lệ nước ngoài (Law Reports, Hanlei-shu, Saiban-sho Jiho, cơ sở dữ liệu của Tòa Phá án Pháp), các công trình nghiên cứu của các học giả trong nước (luận án của Nguyễn Văn Nam; luận văn của Đỗ Thanh Trung, Châu Hoàng Thân, Trần Thị Huyền, Huỳnh Ngọc Thủy Tiên, Võ Thị Thu Hằng; các bài viết trên Tạp chí Khoa học pháp lý, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, Tạp chí Tòa án nhân dân, Tạp chí Kiểm sát).

---

Nội dung chính theo từng chương

Chương 1: Cơ sở lý luận chung về vai trò xây dựng và áp dụng án lệ của Tòa án

Chương này tập trung làm sáng tỏ bản chất lý luận, thẩm quyền, cơ chế công bố và quy tắc áp dụng án lệ thông qua việc đối chiếu hai truyền thống pháp luật lớn trên thế giới:

1. Vai trò xây dựng án lệ của tòa án:

• Sự cần thiết thừa nhận vai trò tạo lập án lệ: Ở các nước Common law, án lệ mang tính thực tiễn cao, linh hoạt, mềm dẻo, kịp thời lấp lỗ hổng pháp luật khi nảy sinh tranh chấp mới. Ở các nước Civil law, việc thừa nhận án lệ xuất phát từ nhu cầu giải thích các quy phạm thành văn trừu tượng nhằm khắc phục sự lạc hậu của luật trước sự biến đổi xã hội.
• Thẩm quyền tạo lập án lệ: Ở Common law, thẩm quyền tạo lập án lệ thuộc về tòa phúc thẩm trung gian và tòa án tối cao (ví dụ: tại Anh gồm Tòa án cấp cao, Tòa phúc thẩm và Tòa án tối cao). Ở Civil law, thẩm quyền này tập trung chủ yếu ở tòa án tối cao thông qua thủ tục giám đốc thẩm/phá án (như Tòa Phá án và Hội đồng Nhà nước tại Pháp). Thẩm quyền tạo lập án lệ ở cả hai hệ thống mang tính thực tế hơn là được quy định tường minh bằng luật thực định.
• Các trường hợp tạo lập án lệ: Án lệ xuất hiện khi: (i) lĩnh vực pháp luật được điều chỉnh chủ yếu bằng án lệ (Common law); (ii) vụ việc phát sinh chưa có quy phạm pháp luật điều chỉnh; (iii) quy định pháp luật không cụ thể, đa nghĩa; (iv) tòa án giải thích các quy định của Hiến pháp (như án lệ kinh điển Marbury v Madison 1803 tại Hoa Kỳ).
• Hoạt động công bố án lệ: Được thực hiện bởi cả cơ quan nhà nước và nhà xuất bản tư nhân qua bản in tập san hoặc cổng điện tử. Tại Anh, án lệ bắt buộc phải được đăng trên các tập Law Reports do Hội đồng Báo cáo Pháp luật bán công (ICLR) ấn hành; tại Pháp có các ấn bản của Dalloz, La Gazette du Palais; tại Nhật Bản có tập san Hanlei-shu, Saiban-sho Jiho. Án lệ công bố ở Common law thường dài và phức tạp do chứa đựng toàn văn lập luận và quan điểm bất đồng của thẩm phán, trong khi ở Civil law ngắn gọn và tập trung vào quy tắc áp dụng.

2. Vai trò áp dụng án lệ của tòa án:

• Lý do tuân theo án lệ: Đảm bảo sự bình đẳng, công bằng trước pháp luật (các vụ việc giống nhau phải được xử lý như nhau); đảm bảo tính nhất quán của đường lối xét xử; tăng cường tính ổn định và khả năng dự liệu trước của pháp luật.
• Nghĩa vụ áp dụng án lệ:
  • Hệ thống Common law áp dụng nguyên tắc Stare decisis mang tính bắt buộc theo hai chiều: chiều dọc (tòa cấp dưới bắt buộc tuân theo án lệ của tòa cấp trên) và chiều ngang (tòa án bị ràng buộc bởi chính phán quyết trước đó của mình, dù hiện nay đã có cơ chế nới lỏng).
  • Hệ thống Civil law coi án lệ là nguồn bổ trợ mang tính tham khảo (jurisprudence constante), không ràng buộc pháp lý bắt buộc nhưng có giá trị thuyết phục thực tế cao.
• Trường hợp không áp dụng hoặc bãi bỏ án lệ: Khi có sự khác biệt về tình tiết cơ bản giữa hai vụ việc; khi quy tắc pháp lý trong án lệ trước đó bộc lộ sự sai lầm hoặc không còn phù hợp với thực tiễn phát triển của xã hội (ví dụ sự thay đổi quan điểm của Hội đồng Nhà nước Pháp năm 1989 đối với hiệu lực của Luật Cộng đồng Châu Âu so với phán quyết năm 1978).

Tiêu chí so sánh	Hệ thống Common law	Hệ thống Civil law
Bản chất án lệ	Là nguồn luật chính thức, trực tiếp sáng tạo ra quy tắc pháp lý (ratio decidendi)	Là nguồn bổ trợ, thực hiện chức năng giải thích và cụ thể hóa luật thành văn
Cơ quan tạo lập	Tòa phúc thẩm trung gian và Tòa án tối cao	Chủ yếu tập trung tại Tòa án tối cao (Tòa Phá án, Hội đồng Nhà nước)
Giá trị ràng buộc	Mang tính bắt buộc tuyệt đối theo nguyên tắc Stare decisis (chiều dọc và chiều ngang)	Mang tính tham khảo, hướng dẫn thực tế (jurisprudence constante), không bắt buộc
Hình thức công bố	Dài, chi tiết, kèm theo các lập luận phân tích và quan điểm trái chiều của thẩm phán	Ngắn gọn, súc tích, tập trung vào giải thích điều luật và kết luận pháp lý
Cơ chế bãi bỏ	Phải nêu rõ lý do pháp lý và công khai thay đổi tiền lệ	Có thể thay đổi đường lối xét xử mà không nhất thiết phải công khai giải trình

---

Chương 2: Vai trò xây dựng và áp dụng án lệ của Tòa án - Thực tiễn ở Việt Nam

Chương 2 phân tích quá trình phát triển lịch sử, thẩm quyền, trình tự thủ tục tạo lập và áp dụng án lệ theo pháp luật hiện hành của Việt Nam:

1. Án lệ trong lịch sử pháp luật Việt Nam:

• Thời phong kiến: Các triều đại (đặc biệt là vua Lê Thánh Tông thế kỷ XV) đã cho tóm lược các vụ việc xét xử điển hình thành các "lệ" hoặc "lệnh" để quan lại tham khảo, áp dụng, dù các lệ này chỉ có giá trị khi được nhà vua thể chế hóa.
• Thời kỳ Pháp thuộc: Án lệ được thừa nhận là nguồn giải thích pháp luật chính thức theo Điều 5 Dân luật Bắc kỳ, Dân luật Trung kỳ và Điều 4 Dân luật giản yếu Nam kỳ; thẩm phán không được từ chối xét xử với lý do luật không quy định hoặc tối nghĩa.
• Giai đoạn 1945–1975: Miền Bắc sử dụng thuật ngữ án lệ trong các văn bản chỉ đạo (Thông tư ngày 19/1/1955 của Thủ tướng Chính phủ, Thông tư 19-VHH ngày 30/6/1955 của Bộ Tư pháp, Chỉ thị 722-TATC ngày 10/7/1959 của TANDTC). Miền Nam xuất bản các tuyển tập án lệ chuyên ngành như Án lệ tập vựng 1948–1967, Án lệ lao động (1964).
• Giai đoạn 1975–2005: Hệ thống pháp luật chỉ thừa nhận văn bản quy phạm pháp luật, án lệ không được công nhận chính thức nhưng tồn tại dưới dạng "án lệ ngầm" qua các nghị quyết hướng dẫn, thông tư liên tịch, báo cáo tổng kết ngành và chỉ đạo xét xử của TANDTC.
• Giai đoạn từ 2005 đến nay: Đánh dấu sự hồi sinh và hoàn thiện thể chế án lệ qua Nghị quyết 48-NQ/TW, Nghị quyết 49-NQ/TW, Quyết định 74/QĐ-TANDTC, Luật Tổ chức TAND năm 2014, BLDS năm 2015, BLTTDS năm 2015 và Nghị quyết 03/2015/NQ-HĐTP.

2. Vai trò xây dựng và áp dụng án lệ theo quy định hiện hành:

• Thẩm quyền tạo lập án lệ: Thuộc thẩm quyền độc quyền của Hội đồng Thẩm phán TANDTC (Điều 22 Luật Tổ chức TAND năm 2014 và Điều 1 Nghị quyết 03/2015/NQ-HĐTP). Chánh án TANDTC là chủ thể ký quyết định công bố.
• Nguồn để phát triển thành án lệ: Mở rộng ra tất cả các bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án các cấp (sơ thẩm, phúc thẩm, giám đốc thẩm) thay vì chỉ giới hạn ở quyết định giám đốc thẩm của HĐTP TANDTC như định hướng tại Quyết định 74/QĐ-TANDTC.
• Ba tiêu chí lựa chọn án lệ (Điều 2 Nghị quyết 03/2015/NQ-HĐTP):
  1. Chứa đựng lập luận làm rõ quy định pháp luật có cách hiểu khác nhau; phân tích, giải thích vấn đề, sự kiện pháp lý và chỉ ra nguyên tắc, đường lối xử lý, quy phạm pháp luật cần áp dụng trong vụ việc cụ thể.
  2. Có tính chuẩn mực về cả nội dung xử lý tranh chấp lẫn văn phong, kỹ thuật pháp lý.
  3. Có giá trị hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật trong xét xử, bảo đảm các vụ việc có tình tiết, sự kiện pháp lý tương tự nhau được giải quyết như nhau.
• Quy trình thông qua và sự kiện thực tiễn: Quy trình lựa chọn bao gồm đề xuất, lấy ý kiến rộng rãi trên Cổng thông tin điện tử TANDTC/Tạp chí Tòa án nhân dân, thẩm định qua Hội đồng tư vấn án lệ, và được biểu quyết thông qua tại phiên họp toàn thể của HĐTP TANDTC (phải có ít nhất 2/3 tổng số thành viên tham gia và được quá nửa biểu quyết tán thành). Vào ngày 06/4/2016, HĐTP TANDTC đã biểu quyết thông qua 06 bản án lệ đầu tiên của Việt Nam.

3. Hạn chế và kiến nghị hoàn thiện:

• Hạn chế: Việc mở rộng nguồn án lệ tới bản án sơ thẩm của tòa án cấp huyện tiềm ẩn nguy cơ thiếu ổn định do chất lượng bản án cấp cơ sở chưa đồng đều; năng lực, trình độ chuyên môn và tính độc lập của đội ngũ thẩm phán trong việc phát hiện và áp dụng án lệ còn hạn chế; quy trình giải thích và phân biệt tình tiết vụ án chưa có hướng dẫn kỹ thuật chi tiết.
• Kiến nghị: Cần nâng cao trình độ chuyên môn và kỹ năng viết bản án cho đội ngũ thẩm phán; chú trọng đào tạo phương pháp lập luận pháp lý và kỹ thuật áp dụng án lệ; tăng cường kiểm định chất lượng nguồn án lệ đề xuất; hoàn thiện hệ thống cơ sở dữ liệu công bố án lệ trực tuyến khoa học, dễ tra cứu.

---

Kết quả và đóng góp

• Hệ thống hóa toàn diện lý luận về án lệ: Khóa luận làm rõ bức tranh tổng thể về vai trò của tòa án trong việc tạo lập, công bố, áp dụng và bãi bỏ án lệ tại hai hệ thống pháp luật lớn (Common law và Civil law), chỉ ra rằng việc phát triển án lệ ở Việt Nam mang tính chất tiếp thu có chọn lọc mô hình Civil law nhằm giải thích và bảo đảm áp dụng thống nhất pháp luật thành văn.
• Làm rõ địa vị pháp lý của án lệ tại Việt Nam: Phân tích một cách logic các bước phát triển của án lệ từ trạng thái "án lệ ngầm" trước năm 2005 đến khi được chính thức luật hóa trong Luật Tổ chức Tòa án nhân dân năm 2014, Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 và Bộ luật Dân sự năm 2015.
• Cập nhật và phân tích văn bản thực định mới: Là một trong những công trình cử nhân tiếp cận kịp thời Nghị quyết số 03/2015/NQ-HĐTP và ghi nhận dấu mốc lịch sử ngày 06/4/2016 khi HĐTP TANDTC thông qua 06 bản án lệ đầu tiên.
• Đóng góp so với các nghiên cứu trước: Tác giả không chỉ dừng lại ở việc khái quát lịch sử hay lý luận chung mà đi sâu phân tích cơ chế vận hành cụ thể của quy trình 5 bước lựa chọn án lệ, đánh giá khách quan tính hai mặt của việc mở rộng nguồn đề xuất án lệ tới tất cả các cấp tòa án tại Việt Nam.

---

Hạn chế và hướng nghiên cứu tiếp

• Hạn chế của công trình:
  • Theo nhận xét của giảng viên hướng dẫn (ThS. Đỗ Thanh Trung), đây là công trình nghiên cứu ban đầu nên văn phong có chỗ chưa thực sự trôi chảy; phần đánh giá hạn chế thực tiễn và giải pháp kiến nghị còn tương đối ngắn gọn, chưa có các phân tích lý giải sâu sắc về mặt kỹ thuật lập pháp và tố tụng.
  • Tại thời điểm hoàn thành khóa luận (tháng 7/2016), 06 án lệ đầu tiên mới được thông qua (ngày 06/4/2016) nên chưa có đủ thời gian và dữ liệu thực tế để đánh giá hiệu quả áp dụng trực tiếp của các bản án lệ này tại các phiên tòa xét xử.
• Hướng nghiên cứu tiếp theo:
  • Theo dõi, đánh giá thực tiễn áp dụng 06 án lệ đầu tiên trong hoạt động xét xử của Tòa án các cấp sau khi có hiệu lực thi hành.
  • Nghiên cứu sâu về kỹ thuật phân biệt án lệ (distinguishing precedent) và kỹ thuật trích dẫn án lệ trong các bản án sơ thẩm, phúc thẩm tại Việt Nam.

---

Giá trị tham khảo

• Đối tượng thụ hưởng: Sinh viên, học viên cao học chuyên ngành Luật học (đặc biệt là Luật Tư pháp, Luật Hành chính, Luật Dân sự), giảng viên nghiên cứu về lý luận nhà nước và pháp luật, luật so sánh và các cán bộ thực tiễn thuộc hệ thống cơ quan tòa án, viện kiểm sát, luật sư.
• Nội dung có giá trị tham khảo cao:
  • Chuyên đề so sánh cơ chế vận hành án lệ giữa hệ thống Common law và Civil law tại Chương 1, cung cấp tư liệu phong phú về các án lệ kinh điển của Anh, Mỹ, Pháp, Đức, Nhật Bản.
  • Bức tranh phân kỳ lịch sử phát triển án lệ Việt Nam qua 5 giai đoạn tại Mục 2.1 của Chương 2.
  • Phân tích chi tiết quy trình tạo lập, 3 tiêu chí tuyển chọn và cơ chế áp dụng án lệ theo Nghị quyết số 03/2015/NQ-HĐTP tại Mục 2.2 của Chương 2.

---

Câu hỏi thường gặp

1. Theo quy định pháp luật hiện hành, cơ quan nào ở Việt Nam có thẩm quyền ban hành và công bố án lệ?
Căn cứ Điểm c Khoản 2 Điều 22 Luật Tổ chức Tòa án nhân dân năm 2014 và Điều 1 Nghị quyết 03/2015/NQ-HĐTP, Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao là chủ thể duy nhất có thẩm quyền lựa chọn và thông qua án lệ; Chánh án Tòa án nhân dân tối cao là người có thẩm quyền ra quyết định công bố án lệ.

2. Ba tiêu chí bắt buộc để một bản án, quyết định được lựa chọn phát triển thành án lệ là gì?
Theo Điều 2 Nghị quyết 03/2015/NQ-HĐTP, 03 tiêu chí bao gồm:

1. Bản án, quyết định phải chứa đựng lập luận để làm rõ quy định của pháp luật còn có cách hiểu khác nhau; phân tích, giải thích các vấn đề, sự kiện pháp lý và chỉ ra nguyên tắc, đường lối xử lý, quy phạm pháp luật cần áp dụng trong vụ việc cụ thể.
2. Bản án, quyết định được lựa chọn phải có tính chuẩn mực về cả nội dung lẫn hình thức pháp lý.
3. Bản án, quyết định phải có giá trị hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật trong xét xử, bảo đảm các vụ việc có tình tiết, sự kiện pháp lý tương tự nhau phải được giải quyết như nhau.

3. Sự khác biệt cơ bản về nguyên tắc ràng buộc án lệ giữa hệ thống Common law và Civil law là gì?
Ở các nước Common law, án lệ mang tính bắt buộc tuân thủ theo nguyên tắc Stare decisis theo cả chiều dọc (tòa cấp dưới bắt buộc áp dụng án lệ của tòa cấp trên) và chiều ngang (tòa án chịu sự ràng buộc bởi chính án lệ mình tạo ra). Ở các nước Civil law, án lệ chỉ là nguồn bổ trợ mang tính tham khảo (jurisprudence constante), không có tính ràng buộc bắt buộc pháp lý nhưng có giá trị hướng dẫn và sức thuyết phục thực tiễn.

4. Khóa luận ghi nhận sự kiện thực tiễn nào đánh dấu việc chính thức thông qua các bản án lệ đầu tiên tại Việt Nam?
Khóa luận ghi nhận ngày 06/4/2016, Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao đã chính thức họp biểu quyết và thông qua 06 bản án lệ đầu tiên của Việt Nam, đặt nền móng thực tiễn cho việc áp dụng án lệ trong công tác xét xử theo tinh thần Nghị quyết số 03/2015/NQ-HĐTP.

5. Trong lịch sử pháp luật phong kiến Việt Nam, án lệ đã từng được ghi nhận dưới hình thức nào?
Theo các nghiên cứu được trích dẫn trong khóa luận, cách đây hơn 500 năm dưới thời phong kiến (đặc biệt là thời vua Lê Thánh Tông giai đoạn 1460–1497), các vụ án điển hình sau khi phán quan xét xử xong đã được nhà vua cho tóm lược lại thành các "lệ" hoặc "lệnh" để các quan lại tham khảo và áp dụng cho các vụ việc tương tự về sau.

---

Kết luận

Khóa luận tốt nghiệp của tác giả Nguyễn Thị Quỳnh Như là công trình nghiên cứu lý luận và thực tiễn nghiêm túc về thể chế án lệ tại Việt Nam trong giai đoạn chuyển biến quan trọng của tiến trình cải cách tư pháp. Bằng việc phân tích đối chiếu giữa hai hệ thống pháp luật lớn Common law và Civil law, đề tài đã định vị chính xác bản chất bổ trợ của án lệ trong việc khắc phục khiếm khuyết của pháp luật thành văn tại Việt Nam. Đồng thời, công trình cung cấp cái nhìn chi tiết về quy trình tạo lập, tiêu chí lựa chọn và thẩm quyền của Tòa án nhân dân tối cao theo tinh thần Nghị quyết số 03/2015/NQ-HĐTP. Mặc dù phần kiến nghị còn mang tính khái quát do hạn chế về thời gian thực tế thi hành của 06 bản án lệ đầu tiên, khóa luận vẫn là tài liệu tham khảo học thuật có giá trị cho sinh viên và giới nghiên cứu luật học.

Trích đoạn nội dung tài liệu

Chương 1: Cơ sở lý luận chung về vai trò xây dựng và áp dụng án lệ của Tòa án. Chương 2: Vai trò xây dựng và áp dụng án lệ của Tòa án - thực tiễn ở Việt Nam. 5 CHƢƠNG 1: CƠ SỞ LÝ LUẬN CHUNG VỀ VAI TRÒ XÂY DỰNG VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ CỦA TÒA ÁN 1.1 Vai trò xây dựng án lệ của tòa án 1.1 Sự cần thiết thừa nhận vai trò tạo lập án lệ của tòa án Án lệ ra đời và phát triển gắn liền với vai trò của tòa án, bởi tòa án là chủ thể duy nhất có thẩm quyền tạo lập nên án lệ. Hay nói cách khác, án lệ là đứa con sinh ra từ người mẹ là tòa án1.

Tạo lập án lệ đã trở thành một trong những vai trò rất quan trọng của tòa án các nước Common law cũng như các nước Civil law. Hệ thống pháp luật Common law và hệ thống pháp luật Civil law là hai hệ thống pháp luật lớn và điển hình trên thế giới. Ở mỗi hệ thống pháp luật, án lệ ra đời có vị trí và vai trò khác nhau. Vì vậy, vai trò tạo lập án lệ của tòa án cũng như sự cần thiết thừa nhận vai trò này của tòa án ở mỗi hệ thống pháp luật là khác nhau.

Sẽ rất hợp lý khi chúng ta nghiên cứu, tìm hiểu sự cần thiết thừa nhận vai trò tạo lập án lệ của tòa án gắn với quan niệm về truyền thống pháp luật của mỗi hệ thống pháp luật, qua đó sẽ toát lên được những đặc trưng về giá trị, vị trí và vai trò án lệ của mỗi hệ thống pháp luật, làm sáng tỏ sự cần thiết phải thừa nhận vai trò tạo lập án lệ ở mỗi hệ thống pháp luật.  Ở hệ thống pháp luật Common law: Hệ thống pháp luật Common law còn được gọi bằng nhiều cái tên khác như hệ thống pháp luật Ănglo Sacxong, hệ thống Thông luật hay hệ thống pháp luật Anh-Mỹ. Đây là hệ thống pháp luật được áp dụng tại các quốc gia trong khối thịnh vượng chung Anh bao gồm Anh, các tiểu bang của Hoa Kì ( trừ bang Louisiana); Canada (trừ bang Quebec) và một số là thuộc địa trước kia của Anh. Xét về mặt lịch sử thì hệ thống pháp luật nước Anh được xem là cái nôi hình thành của hệ thống pháp luật Common law.

Vì thế, tư tưởng, quan điểm về án lệ của hệ thống Common law được bắt đầu từ những quan điểm về án lệ tồn tại trong hệ thống pháp luật nước Anh. Ở Anh, vào năm 1154, vua Henry II lên ngôi, tiến hành hàng loạt những cải cách nhằm khôi phục và phát triển đất nước và thành tựu nổi bật nhất đó là chính ông là người đã tạo nền tảng đầu tiên cho hệ thống thông luật bằng việc tập hợp và chọn lọc các tập quán địa phương để xây dựng thành hệ thống thông luật “common”. Thông luật chính là luật được hình thành trên cơ sở những quyết định xét xử của tòa án trong những vụ việc cụ thể. Song song 1 Trần Thị Huyền (2013), Vai trò tạo lập án lệ của Tòa án Ở Việt Nam hiện nay, khóa luận tốt nghiệp, Trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh,tr.

6 với sự ra đời của thông luật thì án lệ và quy tắc án lệ - Stare decisis được hình thành. Sự ra đời và phát triển của án lệ gắn với sự ra đời và phát triển của hệ thống thông luật ở Anh, dần dần cùng với sự chinh phục các nước thuộc địa của thực dân Anh, án lệ đã mở rộng phạm vi phát triển sang các nước khác như Mỹ, Úc, Canada. Sự thừa nhận vai trò tạo lập án lệ của tòa án ở các nước Common law xuất phát từ truyền thống pháp luật có quan niệm: luật do tòa án tạo ra – án lệ có những ưu điểm hơn so với nguồn luật thành văn do nghị viện và chính phủ ban hành. Ở các nước Common law, án lệ được xem là nguồn luật chủ yếu và quan trong trong hệ thống pháp luật.

Bởi, so với nguồn luật thành văn là các văn bản pháp luật, án lệ có những ưu điểm nổi bật hơn như sau: Một là, án lệ mang tính thực tiễn cao hơn so với văn bản quy phạm pháp luật. Các luật gia của hệ thống thông luật cho rằng, luật do nghị viện làm ra mang tính gián tiếp và cứng nhắc. Khi giải quyết vụ việc thẩm phán cần phải nắm tinh thần của các quy phạm và phải đi tìm kiếm ý định của nhà lập pháp. Vì vậy, thuật ngữ quy phạm pháp luật (legal rule) xa lạ với các luật gia của thông luật, vì họ cho rằng các quy phạm pháp luật được diễn đạt bằng câu chữ càng rõ ràng, chặt chẽ sẽ càng làm cho nó cứng nhắc, khô khan khi áp dụng2.

Các thẩm phán khi giải quyết vụ việc, mục đích chủ yếu là giải quyết tranh chấp của các bên về vấn đề nhất định trong một vụ việc cụ thể nên án lệ xuất phát từ thực tiễn và dùng để giải quyết công việc của thực tiễn, khác với các văn bản pháp luật mang tính lý thuyết, khó gắn liền thực tiễn. Hai là, án lệ linh hoạt, mềm dẻo, có khả năng khắc phục những lỗ hổng pháp luật. Án lệ được tạo ra khi thẩm phán giải quyết những vụ việc cụ thể, từ đó đưa ra những quan điểm pháp lý phù hợp. Có thể thấy được án lệ gắn với thực tiễn, thông qua đó nó sẽ phù hợp với sự thay đổi nhanh chóng của tình hình xã hội.

Các quy tắc án lệ có thể không đầy đủ hoặc hợp lý để giải quyết tất cả các tranh chấp trong xã hội. Các thẩm phán cũng phải tìm kiếm các lý lẽ hợp lý để sửa đổi, bổ sung các quy tắc án lệ hiện có. Tuy nhiên, khi các thẩm phán thực hiện công việc này sẽ nhanh chóng và kịp thời hơn so với nghị viện vì khi văn bản pháp luật xây dựng phải trải qua một quy trình và thủ tục lập pháp rất phức tạp. Ba là, án lệ giúp giải quyết các quan hệ xã hội có nhu cầu cần điều chỉnh một cách nhanh chóng, kịp thời.

Nếu không thừa nhận án lệ là nguồn luật thì trong trường 2 http://tks.vn/WebThongTinKhoaHoc/Detail/154?idMenu=120 , (truy cập ngày 2/5/2016). 7 hợp một vụ việc phát sinh nhưng không có luật điều chỉnh thì tòa án sẽ khó có thể thực hiện chức năng xét xử của mình. Ngược lại, nếu thừa nhận vai trò làm luật của thẩm phán thì khi vụ việc không có luật điều chỉnh thẩm phán sẽ tạo ra luật để giải quyết vụ việc, bảo đảm được các vụ việc được giải quyết một cách nhanh chóng, kịp thời. Các nước Common law cũng chịu ảnh hưởng của học thuyết phân chia quyền lực.

Theo nguyên tắc này trong bộ máy nhà nước phân chia thành ba nhánh quyền lực là lập pháp, hành pháp, tư pháp. Trong đó3: - Lập pháp: biểu hiện ý chí chung của quốc gia. Nó thuộc về toàn thể nhân dân, được trao cho hội nghị đại biểu nhân dân - Quốc hội - Hành pháp: là việc thực hiện luật pháp đã được thiết lập. - Tư pháp: là để trừng trị tội phạm và giải quyết sự xung đột giữa các cá nhân.

Các thẩm phán được lựa chọn từ dân và xử án chỉ tuân theo pháp luật. Theo nguyên tắc này, thẩm phán sẽ không được phép làm luật. Tuy nhiên, ở các nước Common law họ không thừa nhận tuyệt đối nguyên tắc này. Vì họ nhận thấy rằng, bên cạnh nguồn luật do cơ quan lập pháp ban hành ra thì nguồn luật do thẩm phán xây dựng nên - án lệ cũng có những ưu điểm vượt trội như trên.

Hoạt động xây dựng luật của thẩm phán xuất phát từ các vụ việc cụ thể, giải quyết tranh chấp cụ thể nhưng chưa có luật để điều chỉnh hoặc có pháp luật quy định nhưng không hợp lý. Tòa án chỉ thực hiện chức năng làm luật để khắc phục những lỗ hổng, hạn chế của pháp luật chứ không thực hiện chức năng lập pháp thay cho nghị viện. Do đó, thừa nhận vai trò làm luật của thẩm phán không có nghĩa là bác bỏ đi giá trị nguồn luật thành văn do cơ quan lập pháp xây dựng nên mà các văn bản quy phạm pháp luật ở các nước Common law cũng giữ một ví trí quan trọng. Như vậy, ở các nước Common law, án lệ là nguồn luật chủ yếu.

Vai trò tạo lập án lệ của tòa án ở các nước Common law xuất phát từ tập quán các thẩm phán sử dụng các quyết định của tòa án cho việc xét xử các vụ việc tương tự xảy ra sau này. Việc thừa nhận vai trò tạo lập án lệ của tòa án không dựa trên bất kì qui định nào của pháp luật, hay nói cách khác án lệ là một nguồn luật thực định ở các nước thuộc hệ thống Common law.org/wiki/Tam_quy%E1%BB%81n_ph%C3%A2n_l%E1%BA%ADp, (truy cập ngày 2/5/2016). 8  Ở hệ thống pháp luật Civil law: Hệ thống pháp luật Civil law hay còn gọi là hệ thống pháp luật Châu âu lục địa hay hệ thống pháp luật Pháp - Đức, đây là hệ thống pháp luật của các nước có sự pháp điển pháp luật thành các bộ luật, văn bản quy phạm pháp luật là nguồn luật chính thức. Trước đây, ở các nước Civil law chỉ thừa nhận nguồn luật là các văn bản pháp luật do nghị viện và chính phủ ban hành (nguồn luật thành văn).

Truyền thống pháp luật Civil law từ thời cổ đại đã nhìn nhận vai trò rất giới hạn của cơ quan tư pháp trong quyết định các vụ việc cụ thể mà không có luật điều chỉnh4. Nguyên nhân do các nước Civil law chịu ảnh hưởng nguyên tắc phân quyền của Montesquieu và nguyên tắc thừa nhận chủ quyền làm luật tối cao của Nghị viện nhằm bảo đảm dân chủ5. Nếu thẩm phán có quyền làm luật sẽ tạo ra sự tùy tiện trong hoạt động xét xử. Do đó, ở các nước này chỉ cho phép tòa án áp dụng pháp luật chứ không được sáng tạo pháp luật, thẩm quyền làm luật thuộc về nghị viện.

Chính tư tưởng này nên tại Điều 5 Bộ Luật dân sự Pháp6 đã có quy định cấm những thẩm phán tạo ra những nguyên tắc pháp luật hoặc những quy phạm trong quyết định đối với vụ việc họ giải quyết. Tiến trình phát triển cho thấy, với sự hội nhập toàn cầu, các nước trong hệ thống Civil law bước đầu có những quan điểm tiếp nhận giá trị án lệ vào hệ thống pháp luật, án lệ ngày càng được nâng cao vai trò và tầm quan trọng ở các nước này. Án lệ ngày càng thể hiện vai trò quan trọng của mình trong thực tiễn pháp lý ở các nước Civil law là do sự cần thiết giải thích các quy phạm pháp luật thành văn.