CHƯƠNG 1 CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ PHÁT TRIỂN BẢO LÃNH NGÂN HÀNG 1. TỔNG QUAN VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG 1. Lịch sử hình thành và phát triển bảo lãnh ngân hàng Tại Việt Nam hoạt động bảo lãnh ngân hàng được thực hiện từ cuối những năm 80 của thế kỷ XX, trong giai đoạn chuyển tiếp sang nền kinh tế thị trường. Đến những năm 90, khi nền kinh tế bắt đầu mở cửa để hội nhập với nền kinh tế khu vực và thế giới, hoạt động ngân hàng trở nên đa dạng và bảo lãnh ngân hàng được phát triển như một tất yếu khách quan.
Từ khi Việt Nam trở thành thành viên của WTO, cơ hội hợp tác và mở rộng thương mại quốc tế ngày càng nhiều; cùng với đó, nhu cầu sử dụng các dịch vụ tài chính – ngân hàng ngày càng gia tăng, tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động ngân hàng nói chung và bảo lãnh ngân hàng nói riêng phát triển. Khái niệm bảo lãnh ngân hàng Hiện nay, thuật ngữ bảo lãnh ngân hàng chưa được định nghĩa một cách thống nhất trong luật pháp quốc tế cũng như các thông lệ được sử dụng phổ biến trên thế giới. Tuy nhiên, khi nghiên cứu về bảo lãnh ngân hàng, khái niệm về bảo lãnh ngân hàng có thể hiểu như sau: Bảo lãnh ngân hàng là một biện pháp bảo đảm mang tính dự phòng, theo đó, định chế tài chính phát hành cam kết sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính cho bên nhận bảo lãnh thay cho khách hàng khi khách hàng vi phạm nghĩa vụ đã cam kết. Trong thương mại quốc tế, bảo lãnh ngân hàng là hình thức tài trợ ngoại thương nhằm chống đỡ những tổn thất của người thụ hưởng bảo lãnh cho sự vi phạm nghĩa vụ của bên đối tác.
Tại Việt Nam, theo Quyết định số: 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 Luan van 7 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam thì khái niệm bảo lãnh được xác định: Bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của TCTD (Bên bảo lãnh) với bên có quyền (Bên nhận bảo lãnh) về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng (Bên được bảo lãnh) khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với Bên nhận bảo lãnh. Khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho TCTD số tiền đã nhận trả thay. Trong giới hạn mục tiêu của đề tài, tác giả sẽ đi sâu nghiên cứu các vấn đề liên quan đến bảo lãnh ngân hàng do NHTM phát hành. NHTM là một loại hình TCTD, được thực hiện toàn bộ hoạt động ngân hàng và các hoạt động kinh doanh khác có liên quan vì mục tiêu lợi nhuận và góp phần thực hiện các mục tiêu kinh tế của Nhà nước.
Mối quan hệ giữa các bên trong bảo lãnh ngân hàng Quan hệ giữa bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh: Đây là mối quan hệ gốc, là cơ sở phát sinh yêu cầu bảo lãnh, được thể hiện dưới dạng: hợp đồng mua bán, hợp đồng thi công, hồ sơ mời thầu, đơn dự thầu,. Trong mối quan hệ này, bên được bảo lãnh có nghĩa vụ bắt buộc phải thực hiện cam kết đối với bên nhận bảo lãnh. Quan hệ giữa bên được bảo lãnh và NHTM bảo lãnh: Dựa vào quan hệ gốc giữa bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh, NHTM phát hành cam kết bảo lãnh theo yêu cầu của bên được bảo lãnh. Mối quan hệ này thể hiện thông qua hợp đồng cấp bảo lãnh.
Đây là văn bản thỏa thuận giữa NHTM với bên được bảo lãnh và các bên liên quan (nếu có) về quyền và nghĩa vụ của các bên trong việc thực hiện bảo lãnh của NHTM. Bên được bảo lãnh có nghĩa vụ hoàn trả cho ngân hàng số tiền đã trả thay khi ngân hàng phải thanh toán cho bên nhận bảo lãnh theo cam kết bảo lãnh. Quan hệ giữa NHTM bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh: ngân hàng bảo lãnh có trách nhiệm thanh toán cho bên nhận bảo lãnh khi bên được bảo lãnh Luan van 8 vi phạm các nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh. Quan hệ này thể hiện thông qua cam kết bảo lãnh.
Cam kết bảo lãnh là văn bản bảo lãnh của NHTM, được phát hành dưới dạng thư bảo lãnh hoặc hợp đồng bảo lãnh. Thư bảo lãnh: là cam kết đơn phương bằng văn bản của NHTM; còn Hợp đồng bảo lãnh: là thỏa thuận bằng văn bản giữa NHTM và bên nhận bảo lãnh, hoặc giữa NHTM, bên nhận bảo lãnh, bên được bảo lãnh và các bên liên quan, về việc NHTM sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh. Phân loại bảo lãnh ngân hàng Căn cứ vào các tiêu thức khác nhau có thể phân chia bảo lãnh ngân hàng thành nhiều loại khác nhau. Dưới đây đề cập một số cách phân loại sau: a.
Phân loại bảo lãnh căn cứ vào phương thức phát hành bảo lãnh Bảo lãnh trực tiếp là loại bảo lãnh, trong đó, NHTM chịu trách nhiệm phát hành bảo lãnh trực tiếp theo yêu cầu của bên được bảo lãnh. Sau khi ngân hàng đã thanh toán cho bên thụ hưởng, ngân hàng có thể trực tiếp truy đòi từ bên được bảo lãnh. Bảo lãnh trực tiếp thường có ba bên tham gia: ngân hàng phát hành bảo lãnh, bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Trong trường hợp bên nhận bảo lãnh ở nước ngoài, có thể xuất hiện một ngân hàng ở cùng quốc gia đó trong vai trò ngân hàng thông báo.
Sơ đồ bảo lãnh trực tiếp Luan van 9 (1) Biểu thị quan hệ gốc (hợp đồng gốc), là cơ sở phát sinh yêu cầu bảo lãnh. (2) Biểu thị mối quan hệ giữa bên được bảo lãnh và NHTM, trong đó bên được bảo lãnh yêu cầu ngân hàng phát hành bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh nêu trong hợp đồng gốc. (3) Biểu thị Ngân hàng phát hành phát hành bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh thông qua ngân hàng thông báo (4) Biểu thị Ngân hàng thông báo thông báo cho bên nhận bảo lãnh về bảo lãnh của ngân hàng phát hành (5) Biểu thị mối quan hệ giữa NHTM và bên nhận bảo lãnh. Ngân hàng chịu trách nhiệm bồi hoàn cho bên nhận bảo lãnh khi hợp đồng bị vi phạm.
Bảo lãnh gián tiếp là loại bảo lãnh, trong đó, bên được bảo lãnh yêu cầu NHTM phục vụ mình (gọi là ngân hàng Chỉ thị) đề nghị ngân hàng thứ hai (gọi là ngân hàng Phát hành) phát hành cam kết bảo lãnh và chuyển cho bên nhận bảo lãnh. Trong loại bảo lãnh này, bên được bảo lãnh không trực tiếp bồi hoàn cho ngân hàng Phát hành; mà ngân hàng Chỉ thị sẽ chịu trách nhiệm bồi hoàn cho ngân hàng Phát hành thông qua một cam kết bảo lãnh (gọi là bảo lãnh đối ứng) có các điều khoản quy định như trong bảo lãnh chính nhưng thời hạn bảo lãnh dài hơn. Sau khi đã bồi hoàn cho ngân hàng phát hành, ngân hàng Chỉ thị truy đòi từ bên được bảo lãnh. Ngân hàng (3) Ngân hàng chỉ thị phát hành (2) (4) Bên được (1) Bên nhận bảo lãnh bảo lãnh Sơ đồ 1.
Sơ đồ bảo lãnh gián tiếp Luan van 10 (1) Hợp đồng gốc được ký kết giữa bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. (2) Trên cơ sở hợp đồng gốc, bên được bảo lãnh yêu cầu ngân hàng Chỉ thị chỉ thị cho ngân hàng Phát hành phát hành cam kết bảo lãnh. (3) Ngân hàng Chỉ thị chỉ thị cho ngân hàng Phát hành phát hành cam kết bảo lãnh, đồng thời cam kết bồi hoàn thông qua bảo lãnh đối ứng. (4) Ngân hàng Phát hành phát hành bảo lãnh và có thể chuyển trực tiếp cho bên nhận bảo lãnh hoặc thông qua ngân hàng thông báo.
Loại bảo lãnh này được sử dụng chủ yếu trong trường hợp bên nhận bảo lãnh ở nước ngoài và ngân hàng Phát hành ở cùng quốc gia đó nên quyền lợi của bên thụ hưởng được bảo vệ chắc chắn hơn. Đồng bảo lãnh để giảm thiểu rủi ro các ngân hàng có thể thực hiện đồng bảo lãnh trong một số dự án có giá trị lớn. Trong trường hợp này, một ngân hàng đứng ra đóng vai trò đại diện phát hành bảo lãnh nhưng có sự tham gia của nhiều ngân hàng đồng minh khác. Nếu phải chi trả cho người thụ hưởng, ngân hàng đại diện có thể đòi bồi hoàn từ các ngân hàng đồng minh theo tỷ lệ tham gia của họ dựa trên các bảo lãnh đối ứng do các ngân hàng phát hành.
Đến lượt mình, các ngân hàng này lại tiến hành truy đòi từ người được bảo lãnh. Ngân hàng 1 Ngân hàng 2 (3) NH đại diện (4a) Ngân hàng phát hành thông báo Ngân hàng 3,. Sơ đồ đồng bảo lãnh Luan van 11 (1) Hợp đồng gốc được ký kết giữa bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. (2) Trên cơ sở hợp đồng gốc, bên được bảo lãnh yêu cầu phát hành bảo lãnh.
(3) Ngân hàng đại diện cùng thống nhất với các ngân hàng khác đồng bảo lãnh (4a) Ngân hàng đại diện phát hành bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh thông qua ngân hàng thông báo (4b) Ngân hàng đại diện hoặc ngân hàng thông báo thông báo cho bên nhận bảo lãnh. Các ngân hàng tham gia đồng bảo lãnh sẽ chọn một ngân hàng làm đại diện. Ngân hàng đại diện sẽ thay mặt nhóm ngân hàng đồng bảo lãnh phát hành cam kết bảo lãnh cho toàn bộ số tiền hoặc nghĩa vụ bảo lãnh; nhận các giấy tờ, tài sản thế chấp, cầm cố của khách hàng và thu phí bảo lãnh đồng thời phân chia lại phí cho các ngân hàng tham gia theo tỷ lệ đã thoả thuận. Các ngân hàng còn lại sẽ cam kết với ngân hàng đại diện thông qua các bảo lãnh đối ứng theo tỷ lệ mình tham gia trong đồng bảo lãnh.
Khi ngân hàng bảo lãnh đại diện phải thanh toán cho người thụ hưởng thì có quyền truy đòi các ngân hàng thành viên đồng bảo lãnh số tiền mà họ đã cam kết trong bảo lãnh đối ứng. Phân loại dựa trên mục đích bảo lãnh Theo điều 5 Quyết định số: 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 của Ngân hàng Nhà nước, bảo lãnh có các loại sau: Bảo lãnh vay vốn: là cam kết của tổ chức tín dụng với bên nhận bảo lãnh, về việc sẽ trả nợ thay cho khách hàng trong trường hợp khách hàng không trả hoặc không trả đầy đủ, đúng hạn nợ vay đối với bên nhận bảo lãnh. Bảo lãnh thanh toán: là cam kết của tổ chức tín dụng với bên nhận bảo Luan van 12 lãnh, về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ thanh toán thay cho khách hàng trong trường hợp khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ thanh toán của mình khi đến hạn.