Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM VÀ PHÁP LUẬT VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI 1. Những vấn đề lý luận về giao dịch bảo đảm 1. Khái niệm về giao dịch bảo đảm Theo pháp luật của các quốc gia trong hệ thống pháp luật Common law, giao dịch bảo đảm đƣợc hiểu là toàn bộ các giao dịch, không phụ thuộc vào hình thức và tên gọi, có mục đích tạo lập một quyền lợi đƣợc bảo đảm (secured interest) đối với tài sản riêng hoặc tài sản cố định, bao gồm hàng hóa, giấy tờ có giá hoặc các tài sản vô hình khác; là giao dịch đƣợc thiết lập thông qua một thỏa thuận bảo đảm (là thỏa thuận trong đó quy định về hoặc tạo lập nên một lợi ích bảo đảm giữa chủ nợ và bên bảo đảm). Pháp luật của các quốc gia này coi lợi ích bảo đảm nhƣ là nguồn gốc của mọi giao dịch, họ không quan tâm tới quy định các biện pháp bảo đảm mà chỉ quan tâm tới việc thực hiện lợi ích bảo đảm và các vấn đề liên quan tới lợi ích bảo đảm.
Tất cả các giao dịch có chức năng làm phát sinh lợi ích bảo đảm đều sẽ đƣợc điều chỉnh bởi pháp luật về bảo đảm. Lợi ích bảo đảm này có thể thấy ở Mỹ trong Bộ Luật Thƣơng Mại thống nhất của Hoa Kỳ (UCC): Lợi ích đƣợc bảo đảm là lợi ích gắn với động sản đƣợc xác lập hoặc đƣợc cung cấp thông qua giao dịch nhằm bảo đảm cho việc thanh toán hoặc thực hiện nghĩa vụ, không phụ thuộc vào: hình thức giao dịch, đặc điểm xác nhận của ngƣời có quyền đối với tài sản bảo đảm và bao gồm lợi ích đƣợc xác lập hoặc cung cấp thông qua việc chuyển nhƣợng quyền yêu cầu thanh toán hoặc chứng thƣ bảo đảm, cho thuê có thời hạn trên một năm, việc gửi bán thƣơng mại (không phụ thuộc vào việc chuyển nhƣợng, cho thuê hoặc gửi bán thƣơng mại có bảo đảm cho việc thanh toán hoặc thực hiện nghĩa vụ này hay không [22, Điều 9]. Giao dịch bảo đảm trong luật án lệ không bị giới hạn về loại hình của giao 6 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com dịch mà đƣợc xác định căn cứ vào mục đích thiết lập giao dịch. Do đó, khái niệm giao dịch bảo đảm ngoài việc bao hàm biện pháp bảo đảm mang tính chất truyền thống còn bao hàm rộng hơn cả những giao dịch khác có tính chất bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ nhƣ thuê tài chính, gửi bán thƣơng mại, bảo lƣu quyền sở hữu trong mua trả chậm, trả dần, chuyển nhƣợng quyền đòi nợ v.v… Khác với các quốc gia trong hệ thống Common law, các nƣớc trong hệ thống pháp luật Civil law lại theo xu hƣớng hình thức, rất quan tâm tới việc phân biệt giữa các biện pháp bảo đảm (cầm cố, thế chấp, bảo lãnh…) và quy định về từng loại biện pháp bảo đảm chứ thƣờng không đƣa ra một khái niệm chung về giao dịch bảo đảm.
Bộ luật Dân sự của Cộng hòa Pháp năm 1804 cũng đã quy định cụ thể các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nhƣ bảo lãnh, cầm cố động sản và bất động sản, thế chấp và đặc quyền, trong đó dành hẳn một chƣơng quy định về thế chấp (từ Điều 2044 đến Điều 2145). Bộ luật Dân sự Liên bang Nga năm 1994 cũng đã quy định về biện pháp thực hiện nghĩa vụ dân sự nhƣ phạt vi phạm, cầm cố, cầm giữ tài sản, bảo lãnh, bảo lãnh ngân hàng, đặt cọc. Ở Việt Nam tại BLDS 2005 định nghĩa: "Giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm được quy định tại khoản 1 Điều 318 của Bộ luật này" [47, Điều 323, Khoản 1]. Trong khi đó, khoản 1 Điều 318 BLDS 2005 quy định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bao gồm: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cƣợc, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp.
Bên cạnh đó, nhằm đảm bảo tính công khai, minh bạch của các quan hệ về giao dịch bảo đảm, BLDS 2005 quy định các giao dịch bảo đảm đƣợc đăng ký theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm (Điều 323) và xác định ƣu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm. Nhƣ vậy, giao dịch bảo đảm chính là sự thỏa thuận các bên theo đó bên bảo đảm cam kết với bên nhận bảo đảm về việc dùng tài sản để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ xác định mà các bên đã thiết lập trong các quan hệ kinh tế, dân sự cụ thể. Trƣờng hợp bên có nghĩa vụ trong quan hệ kinh tế, dân sự không thực hiện hoặc thực hiện không đúng thỏa thuận, thì bên nhận bảo đảm có quyền 7 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com sẽ xử lý tài sản bảo đảm theo phƣơng thức mà các bên đã thỏa thuận để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ. Giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của ngân hàng đƣợc hiểu là cam kết của bên bảo đảm với ngân hàng về việc dùng tài sản của mình để bảo đảm cho khoản cấp tín dụng trong trƣờng hợp nghĩa vụ trả nợ không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ theo các thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng.
Với cách tiếp cận này, giao dịch bảo đảm đã ngày càng cho thấy vai trò quan trọng của nó trong việc mở rộng cơ hội tiếp cận tín dụng cho nền kinh tế nƣớc ta. Đặc điểm của giao dịch bảo đảm 1. Giao dịch bảo đảm được xác lập dựa trên sự thỏa thuận của các bên và trên cơ sở quy định của pháp luật Về bản chất, giao dịch bảo đảm là một giao dịch dân sự, do đó phải dựa trên nguyên tắc tự do, tự nguyện bình đẳng thỏa thuận của Bộ Luật dân sự, các giao dịch này phải đƣợc tạo lập trên cơ sở sự thỏa thuận của các bên. Trong trƣờng hợp một bên nào bị áp đặt, cấm đoán, cƣỡng ép, đe dọa để thực hiện giao dịch thì tất nhiên giao dịch đó bị coi nhƣ vô hiệu.
Hoặc nếu có bất kỳ thỏa thuận nào, cho dù dựa trên sự đồng tình của các bên nhƣng trái với các quy định của pháp luật thì cũng bị coi là vô hiệu. Việc thực hiện các giao dịch là nhằm hạn chế những vi phạm dẫn đến thiệt hại về vật chất và đảm bảo việc thực hiện đúng nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ. Trong mối quan hệ với hoạt động cho vay, việc ký kết và thực hiện các giao dịch bảo đảm chính là quyền của các bên tự thỏa thuận nhằm mục đích đảm bảo cho việc thực hiện hợp đồng tín dụng, đảm bảo sự ổn định và phát triển bình thƣờng của quan hệ tín dụng và đảm bảo sự an toàn pháp lý cho các chủ thể trong quan hệ tín dụng. Giao dịch bảo đảm tạo ra nghĩa vụ bảo đảm là nâng cao trách nhiệm của bên chủ thể có nghĩa vụ trong việc thực hiện nghĩa vụ của mình Thông thƣờng các bên tham gia một quan hệ nghĩa vụ, bên có nghĩa vụ sẽ tự giác thực hiện nghĩa vụ của mình đáp ứng yêu cầu của bên có quyền.
Tuy nhiên, trong các quan hệ hợp đồng và trong kinh doanh có nhiều rủi ro mà bên nghĩa vụ không thể thực hiện đƣợc nghĩa vụ nên sẽ gây thiệt hại cho bên có 8 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail. Vì thế, để phòng ngừa bên có nghĩa vụ trong trƣờng hợp không thực hiện đƣợc nghĩa vụ do nguyên nhân khách quan hoặc chủ quan, bên có quyền có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ phải dùng một hay nhiều biện pháp phù hợp để đảm bảo lợi ích của bên có quyền. Giao dịch bảo đảm là vấn đề vô cùng quan trọng trong hoạt động cho vay của các ngân hàng, nó đƣợc đặt ra để bảo vệ quyền lợi của các ngân hàng bởi lẽ đây chính là các biện pháp hạn chế rủi ro khi ngân hàng cho khách hàng vay vốn. Trong trƣờng hợp khách hàng rơi vào tình trạng mất khả năng chi trả, ngân hàng có thể tránh đƣợc mọi hậu quả liên quan đến việc phá sản của khách hàng thông qua việc thu hồi vốn vay từ việc phát mại tài sản bảo đảm của khách hàng vay.
Đồng thời các giao dịch bảo đảm đƣợc đặt ra cũng có lợi cho chính chủ thể có nghĩa vụ vì thông thƣờng tài sản bảo đảm thƣờng có giá trị lớn hơn khoản vay, khách hàng vì không muốn mất tài sản bảo đảm đó nên sẽ có ý thức tốt hơn trong việc hoàn trả nợ cho ngân hàng. Đối tượng của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là tài sản Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng một hoặc một số tài sản cụ thể bao gồm: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cƣợc, ký quỹ. Khi tham gia vào các giao dịch dân sự, bên có quyền quan tâm đến lợi ích vật chất của mình hƣớng tới sự bảo đảm an toàn các lợi ích đó, do vậy đối tƣợng của các biện pháp bảo đảm thƣờng là tài sản. Tính chất bảo đảm thể hiện qua những điểm sau: Thứ nhất, bên nhận bảo đảm có quyền trực tiếp đối với một hoặc một số tài sản cụ thể của bên bảo đảm nhƣ quyền ƣu tiên, quyền đeo đuổi v.
Với quyền ƣu tiên, bên nhận bảo đảm đƣợc ƣu tiên thực hiện quyền của mình trên tài sản trƣớc những ngƣời khác. Trong trƣờng hợp nhiều ngƣời cùng có quyền ƣu tiên một tài sản, thì ngƣời xác lập quyền trƣớc đƣợc ƣu tiên so với những ngƣời xác lập quyền sau, trừ trƣờng hợp pháp luật có quy định khác về thứ tự ƣu tiên. Do vậy, hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm đƣợc xây dựng để thông tin cho ngƣời thứ ba về quyền đối với tài sản bảo đảm, hỗ trợ bên nhận bảo đảm thực hiện quyền ƣu tiên một cách có hiệu quả và an toàn. 9 LUAN VAN CHAT LUONG download : add luanvanchat@agmail.com Thứ hai, quyền của bên nhận bảo đảm đối với tài sản bảo đảm luôn hƣớng tới giá trị tiền tệ của tài sản đó.
Do vậy, bên nhận bảo đảm luôn có quyền đƣợc yêu cầu xử lý tài sản theo quy định của pháp luật hoặc theo thỏa thuận để thanh toán nghĩa vụ đƣợc bảo đảm.