CHƯƠNG 1 n hũng vấn đ ề lý luận v ề bả o Lã n h v à b ả o l ã n h NGÂN HÀNG 1. Khái niệm, đặc trưng, vai trò của bảo lãnh ngân hàng 1.1 Sự ra đời và phát triển của bảo lãnh ngân hàng Sự ra đời và phát triển của bảo lãnh ngân hàng là một yêu cầu khách quan, tất yếu của các giao dịch kinh tế: Trong quá trình sản xuất kinh doanh, các chủ thể luôn phải tham gia vào các quan hệ kinh tế được xác lập dựa trên các hợp đồng kinh tế. Việc tham gia vào các hợp đồng kinh tế là do sự tự nguyện của các bên. Tuy nhiên, các điều khoản quy định việc thực hiện các nghĩa vụ ký kết trong hợp đồng của mỗi bên có thể bị vi phạm.
Các vi phạm có thể phát sinh m ột cách chủ quan khi m ột bên đối tác không thiện ý, cố tình vi phạm các điều khoản đã ký kết nhăm trực lợi cho bản thân và gây thiệt hại cho đối tác của mình. Tuy nhiên, cũng có thể hai bên đều m ong m uốn thực hiện những điều đã ký kết nhưng do rủi ro khách quan như các biến động vê kinh tê, xã hội hay thiên nhiên hoặc các rủi ro khác không lường được khiến cho m ột bên không thể có khả năng thực hiện đúng nghĩa vụ của mình. Đứng trước thực tế này, người ta đã sử dụng nhiều công cụ khác nhau nhằm tránh và hạn ch ế những thiệt hại có thể phát sinh như quy định các điêu khoản pháp lý giải quyết tranh chấp, sử dụng tài sản cầm cố th ế chấp để bồi thường, hoặc nhờ một bên thứ ba có uy tín, đáng tin cậy, có chuyên môn và khả năng tài chính đứng ra bảo đảm đền bù cho các thiệt hại (nêu phát sin h ) dưới hình thức bảo hiểm , bảo lãnh hoặc cung cấp một phương tiện thanh toán thuận tiện và bảo đảm an toàn (trong thương mại). Dưới hình thức đơn giản nhất, bảo lãnh có thể do m ột cá nhân đứng ra cam kết miễn là người này có đủ uy tín, khă năng tài chính, săn lòng thực -4- hiện nghĩa vụ của m ình và được các bên tham gia giao dịch đông ý.
Hợp đông bảo lãnh có thể là m ột phần trực thuộc hợp đồng giao dịch và do đó nó có tên gọi là bảo lãnh kèm theo trách nhiệm bảo lãnh của bên thứ ba, nó có tính phụ thuộc vào hợp đồng gốc. Với độ phức tạp ngày càng cao của các giao dịch, đặc biệt là các giao dịch kinh tế có quy m ô lớn, phạm vi rộng và giá trị cao, người đứng ra bảo lãnh đòi hỏi phải có m ột năng lực chuyên môn nhất định để có thể xem xét cụ thê và hiểu sâu về giao dịch đó, đồng thời người bảo lãnh thường không muon liên quan quá nhiều đến hợp đồng gốc, các bên tham gia cũng m uốn đơn giản hoá quá trình đền bù. Tất cả các điều đó thường vượt qua kha nang cua mọt cá nhân cụ thể, chỉ có các định chế tài chính lớn như các công ty bảo hiêm , công ty tài chính, các ngân hàng mới có đủ khả năng thực hiện. Và cac ngan hàng thương m ại với thê m ạnh về tài chính, nghiệp vụ và uy tín của minh đã tạo lập m ột công cụ mới thoả m ãn các yêu cầu đề ra, tạo ra sự đảm bảo cho các bên là bảo lãnh ngân hàng.
Bảo lãnh ngân hàng bắt đầu được sử dụng vào đầu những năm 1970. Sự giàu có nhanh chóng của các quốc gia sản xuất dầu ở Trung Đông trong thời gian này đã giúp họ có điều kiện để ký kết những hợp đông với các tập đoan phương Tây thực hiện các dự án lớn trong các lĩnh vực cơ sở hạ tầng, công nghiệp và nông nghiệp như: Xây dựng đường xá, sân bay hải cáng, nhà m áy điện, m ạng lưới thông tin. Từ thực tế kinh doanh, chính ở khu vực này nguồn gốc và yêu cầu phát hành bảo lãnh của ngân hàng đặc biệt là bảo lãnh trả tiên ngay khi có yêu cầu xuất hiện. N gày nay bảo lãnh của ngân hàng được sử dụng rộng rãi trên khắp thế giới và tổng giá trị bảo lãnh tăng lên m ột cách đáng kể.
Sẽ không sai khi nói rằng bất kỳ m ột giao dịch lớn trên th ế giới sẽ không thể diễn ra nếu thiếu sự hỗ trợ của bảo lãnh. Bảo lãnh ngân hàng cũng được sử dụng ngày càng nhiêu hơn trong các giao dịch trong phạm vi một quốc gia. Sự phát triển này bắt nguồn từ thực tế rằng bảo lãnh ngân hàng có thể được sử dụng hỗ trợ bất kỳ giao dịch nào, từ các hợp đồng xây dựng cho đến các hợp đồng tài chính như các khoản tín dụng cho vay theo m ón hay thấu chi, tham gia liên doanh, phát hành trái phiếu, tái bảo hiểm hay cam kết tài chính khác. K hái niệm bảo lãnh, bảo lãnh ngân hàng 1.
K hái niệm về bảo lãnh L à chủ thể của xã hội, con người luôn phải tham gia vào nhiều quan hệ xã hội khác nhau, các quan hệ này vô cùng phong phú, đa dạng đầy phức tạp. Trong quan hệ xã hội đặc biệt là quan hệ kinh tế, quyền lợi và nghĩa vụ của mỗi bên được quan tâm đặc biệt. Chỉ cần một bên không thực hiện đúng nghĩa vụ của m ình thì sẽ ảnh hưởng đến quyên lợi cua đôi tác. Q uan hẹ kinh tế chỉ diễn ra lành m ạnh khi các bên thực hiện nghĩa vụ của m ình.
Các bên tham gia đều m uốn có được sự đảm bảo bằng uy tín hay tài san cua ben thư ba về việc thực hiện nghĩa vụ của phía dối tác. Sự đảm bảo đó là bảo lãnh. Tuỳ theo lính chất của quan hệ mà người ta phân chia các hình thức bảo lãnh. Bảo lãnh đối nhân được áp dụng chủ yếu đối với quan hệ phi tài sản troncr các lĩnh vực hình sự, tố tụng hình sự, chế tài hành chính và quan hệ phi tài sản trong dân sự.
B ảo lãnh đối vật được áp dụng chủ yếu trong quan hệ kinh tế và dân sự có yếu tố tài sản. Với sự đảm bảo rằng nếu người được bảo lãnh không thưc hiên nghĩa vu thì bên bảo lãnh phai đên bu cho bên nhạn bao lanh mọt số tiền thoả thuận từ trước. Theo Châu Âu quan niệm bảo lãnh là “tất cả các cam kết tài chính” nó bao gồm cả thanh toán L/C, bảo lãnh dự thầu, bảo lãnh thanh to án ,. va ca các cam kết tài chính nhằm ‘bảo đảm ' khi người yêu cầu bảo lãnh vi phạm hoặc không thực hiện đúng các cam kết đã thoả thuận.
Theo luật của Mỹ thì quan niệm Tín dụng thư dự phòng (Standby L/C) là bảo lãnh ngân hàng. Bởi vì tín dụng thư dự phòng phát huy tác dụng ‘bảo đ ảm ’ của nó khi người yêu cầu bảo lãnh vi phạm hoặc không thực hiện các - 6 - cam kết đã thoả thuận. Trường hợp ngược lại thì Tín dụng thư dự phòng tự động hết hiệu lực. Vai trò của ngân hàng có tính chất ‘dự phòng’ trong trường hợp có thể xảy ra.
Tại V iệt N am hiện nay trong hệ thống pháp luật, các định chế về bảo lãnh cơ bản cũng được quy định trên các nguyên tắc này. Tuy nhiên có những quy định đặc thù hiện đang tồn tại ở hai lĩnh vực là hợp đồng dân sự và hợp đồng kinh tế. Trong Bộ Luật Dân Sự của nước CHXHCN V iệt Nam , theo điều 306 bảo lãnh được định nghĩa như sau: B ả o l ã n h l à v i ệ c n g ư ờ i t h ứ b a ( g ọ i l à n g ư ờ i b ả o l ã n h ) c a m k ế t v ớ i b ê n c ó q u y ề n ( g ọ i l à n g ư ờ i n h ậ n b ả o l ã n h ) s ẽ t h ự c h i ệ n n g h ĩ a v ụ t h a y c h o b ê n c ó n g h ĩ a v ụ ( g ọ i l à n g ư ờ i đ ư ợ c b ả o l ã n h ) n ế u đ ế n h ạ n m à n g ư ờ i đ ư ợ c b ả o l ã n h k h ô n g t h ự c h i ệ n h o ặ c t h ự c h i ệ n k h ô n g đ ú n g n g h ĩ a v ụ. Tại điểu 2 khoản 3 N ghị định số 17/HĐBT ngày 16/01/1990 của Hội Đồng Bộ Trưởng nay là Thủ tướng chính phủ quy định chi tiêt thi hanh Phap lệnh hợp đồng kinh tê thì bảo lãnh được ghi: B ả o l ã n h t à i s ả n l à s ự đ ả m b ả o b ằ n g t à i s ả n t h u ộ c q u y ề n s ở h ữ u c ủ a n g ư ờ i b ả o l ã n h đ ể c h ị u t r á c h n h i ệ m t à i s ấ n t h a y c h o n g ư ờ i đ ư ợ c b a o l a n h k h ỉ n g ư ờ i n à y v i p h ạ m h ợ p đ ồ n g k i n h t ê đ ã k ý.
Tóm lại, bảo lãnh có thể được hiểu như sau: Bảo lãnh là sự cam kết của bên bảo lãnh đôi với bên nhận bảo lãnh về việc đảm bảo sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi họ không thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình.2 Khái niệm về bảo lãnh ngân hàng N hư trên đã phân tích bảo lãnh ngân hàng trên th ế giới được quan niệm như là m ột sự đảm bảo của ngân hàng trong trường hợp bên yêu câu bao lanh vi phạm hoặc không thực hiện đúng các cam kết đã thoả thuận.