CHƯƠNG 1 CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở 1. Nhận diện chung và đặc điểm của thế chấp 1. Nhận diện chung về thế chấp Trong lịch sử hình thành của các chế định luật dân sự, các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ ra đời muộn hơn so với các quy định khác. Tuy nhiên, các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ lại được coi là các quy định có ý nghĩa quan trọng, góp phần bảo đảm cho các nghĩa vụ được hoàn thành, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ.
Điều này thể hiện ở chỗ mặc dù nhà làm luật đã ghi nhận các loại chế tài dân sự mà bên vi phạm nghĩa vụ phải gánh chịu. Song các loại chế tài này hầu như không có khả năng hiện thực hoá việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên bị vi phạm. Sự hình thành các biện pháp bảo đảm giống như chiếc “phao cứu sinh” bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên bị vi phạm, khôi phục những tổn thất mà bên bị vi phạm phải gánh chịu. Trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, thế chấp là một trong các biện pháp bảo đảm được hình thành sớm nhất và được áp dụng phổ biến nhất trong các biện pháp bảo đảm, bởi những ưu điểm của biện pháp thế chấp mà các biện pháp bảo đảm khác không có được.
Đối với bên thế chấp thì ưu điểm lớn nhất mà biện pháp này mang lại đó là “bên thế chấp vẫn được khai thác tài sản thế chấp” 2. Đối với bên nhận thế chấp thì ưu điểm lớn nhất của biện pháp này là tài sản thế chấp “đa phần là bất động sản”3 nên việc tẩu tán tài sản thế chấp sẽ khó có thể thực hiện được, qua đó giúp cho bên nhận thế chấp có thể duy trì được vật quyền một cách thực tế trên tài sản thế chấp. Đi liền với tính phổ biến của biện pháp thế chấp, trong khoa học pháp lý dân sự, thế chấp cũng là một trong các nội dung được nghiên cứu nhiều nhất trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Các nghiên cứu được thực hiện ở nhiều góc độ, nhiều loại hình khác nhau, nên việc tiếp cận khái niệm thế chấp cũng có những sự khác biệt nhất định.
Trên thế giới, thế chấp được tiếp cận từ nhiều học thuyết pháp lý khác nhau và các học thuyết này có xu hướng đối lập nhau. Sự đối lập này không chỉ tồn tại ở các hệ thống pháp luật khác nhau mà còn tồn tại ở các nước trong cùng một hế thống pháp 2 Phạm Văn Tuyết và Lê kim Giang (2022), Câu hỏi thường gặp trong lĩnh vực dân sự, Nxb Tư pháp, Hà Nội, tr.326 3 Phạm Văn Tuyết và Lê kim Giang (2022), Câu hỏi thường gặp trong lĩnh vực dân sự, Nxb Tư pháp, Hà Nội, tr.326 8 luan an luật. Ở các nước trong hệ thống thông luật (Common law), thế chấp được tiếp cận từ hai học thuyết đối lập nhau đó là học thuyết về quyền sở hữu và học thuyết về quyền chiếm giữ4. Theo học thuyết về quyền sở hữu, khi quan hệ thế chấp được thiết lập, bên nhận thế chấp được sở hữu tạm thời đối với tài sản thế chấp.
Khi bên có nghĩa vụ không hoàn thành nghĩa vụ đúng hạn thì bên nhận thế chấp chính thức được sở hữu tuyệt đối với tài sản thế chấp. Điển hình cho việc áp dụng lý thuyết này chính là Anh. Theo đó, ở Anh, thế chấp được coi là một biện pháp bảo đảm mà ở đó quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp được chuyển từ bên thế chấp sang bên nhận thế chấp để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ, nhưng bên thế chấp sẽ được chuộc lại tài sản thế chấp khi đã hoàn thành nghĩa vụ5. Như vậy, theo học thuyết này, thế chấp chính là sự chuyển giao quyền sở hữu tài sản theo cách thức bảo đảm với một ngụ ý rằng quyền sở hữu sẽ được chuyển giao lại cho con nợ nếu đã thực hiện xong nghĩa vụ thanh toán của mình6.
Theo cách tiếp cận từ học thuyết này cho thấy biện pháp thế chấp có điểm tương đồng với quy định về chuộc lại tài sản đã bán trong Bộ luật Dân sự của Việt Nam. Theo học thuyết về quyền chiếm giữ, theo đó pháp luật không buộc bên thế chấp phải chuyển quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp sang cho bên nhận thế chấp mà chỉ trao cho bên nhận thế chấp quyền xử lý tài sản thế chấp và quyền được ưu tiên thanh toán. Đây là cách tiếp cận đang chiếm ưu thế ở các quốc gia trong hệ thống thông luật7. Những lý thuyết của học thuyết này cũng được áp dụng tại Việt Nam, đặc biệt là quá trình xây dựng Bộ luật Dân sự năm 2015.
Ở các nước trong hệ thống Civil law, các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói chung, quy định về thế chấp tài sản nói riêng chịu ảnh hưởng bởi lý thuyết về vật quyền và trái quyền La Mã. Theo lý thuyết này thì thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm chứa đựng cả yếu tố vật quyền và yếu tố trái quyền8. Yếu tố vật quyền thể hiện ở chỗ bên nhận thế chấp được xác lập và tri phối, kiểm soát tài sản thế chấp mặc 4 Witold Wolodkiewicz & GS.TS Maria Zablocka (1999), Giáo trình Luật La Mã của Đại học Tổng hợp Warszawa - Ba Lan, (Lê Nết dịch), Nxb Thành phố Hồ Chí Minh. 5 Nguyễn Quang Hương Trà (2021), Thế chấp bất động sản theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành, luận án tiến sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, tr.27 6 Louise Gullifer, Goode on legal problem of credit and security, Fourth edition, NW3 3PF part of Thomson Reuters (Professional) U Limited.
Dẫn từ Vũ Thị Hồng Yến (2013), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành, luận án tiến sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, tr. 10 7 Vũ Thị Hồng Yến (2017), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2015, Nxb Chính trị quốc gia Sự thật, Hà Nội, tr. 8 Vũ Thị Hồng Yến (2013), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành, luận án tiến sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, tr. 9 luan an dù không trực tiếp nắm giữ tài sản.
Đồng thời, bên nhận thế chấp cũng được thực hiện các quyền năng trên tài sản thế chấp mà các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định và được ưu tiên thanh toán, qua đó bảo đảm cho nghĩa vụ được thực hiện một cách tốt nhất. Yếu tố trái quyền của thế chấp thể hiện ở cơ sở hình thành nên biện pháp thế chấp chính là hợp đồng thế chấp. Hợp đồng này cũng phải được hình thành trên cơ sở các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự và phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện để được công nhận là một hợp đồng hợp pháp. Thông qua quá trình thoả thuận, các bên chấp nhận ràng buộc với nhau thông qua việc xác lập hệ thống các quyền và nghĩa vụ cho từng bên.
Mặc dù khi biện pháp thế chấp đã được hình thành thì việc thực thi các quyền của bên nhận thế chấp không phụ thuộc vào ý chí của bên thế chấp, song rõ ràng rằng nếu không có sự thoả thuận hợp pháp của các bên thì sẽ không hình thành nên biện pháp thế chấp, và khi đó sẽ không có bất cứ vật quyền bảo đảm nào được hình thành. Ở Việt Nam, quá trình xây dựng các quy định pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói chung, quy định về thế chấp nói riêng cũng chịu ảnh hưởng bởi quan điểm lập pháp của các quốc gia khác nhau. Tuy nhiên, nhà làm luật Việt Nam không xây dựng nên các quy định về thế chấp có sự pha trộn giữa các học thuyết pháp lý khác nhau mà có sự chọn lọc những quan điểm lập pháp được thừa nhận phổ biến và phù hợp với điều kiện kinh tế - xã hội. Trong đó, nền tảng lý luận được tiếp cận chủ yếu từ lý thuyết vật quyền và trái quyền.
Mặc dù vậy, trong Bộ luật Dân sự năm 2015 và các văn bản pháp luật có liên quan, nhà làm luật không sử dụng các cụm từ “vật quyền” và “trái quyền”. Điều này cũng dẫn đến nhiều quan điểm với nhiều cách tiếp cận khác nhau về thế chấp tài sản. Ở cách tiếp cận đầu tiên, thế chấp được coi là một quan hệ pháp luật. Theo đó, bản chất của quan hệ thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng là quan hệ hợp đồng9.
Đây là cách tiếp cận từ cơ sở hình thành biện pháp thế chấp tài sản nên từ cách tiếp cận này có thể nhận biết biện pháp thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm ước định, hình thành từ sự thoả thuận giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp. Tuy nhiên, thoả thuận của các bên chỉ được coi là căn cứ hình thành biện pháp thế chấp, nhưng vật quyền bảo đảm có thể chưa được hình thành trên tài sản thế chấp, 9 Nguyễn Văn Hoạt (2003), Đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản, luận án tiến sĩ luật học, Viện Nhà nước và Pháp luật, Hà Nội, tr.47 10 luan an đặc biệt là thế chấp bất động sản thuộc loại phải đăng ký quyền sở hữu. Bởi vì, đối với trường hợp thế chấp bất động sản phải đăng ký quyền sở hữu thì biện pháp thế chấp phải được đăng ký theo quy định của pháp luật thì quyền của bên nhận thế chấp mới được xác lập trên tài sản thế chấp10. Nghĩa là theo cách tiếp cận này thì các quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp sẽ mang tính gián tiếp thông qua hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp theo hợp đồng đã ký kết mà không có quyền trực tiếp trên tài sản thế chấp.
Nếu bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ thì bên nhận thế chấp chỉ có thể khởi kiện ra toà yêu cầu thực hiện đúng nghĩa vụ. Điều này đồng nghĩa với việc biện pháp thế chấp sẽ không hoàn thành được chức năng bảo đảm quyền cho bên nhận thế chấp11. Ở cách tiếp cận thứ hai, thế chấp được hiểu là một biện pháp bảo đảm mang tính chất đối vật, được pháp luật ghi nhận và bảo đảm thực hiện đối với các bên trong quan hệ thế chấp12.