CHƯƠNG 1 NHỮNG VAN DE CHUNG VE TOI VI PHAM QUY ĐỊNH VE DAU THAU GAY HAU QUA NGHIEM TRONG 1. Khái niệm về tội vi phạm quy định đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng - Khái niệm về đấu thấu: Các quốc gia trên thế giới có các quy định về khái niệm đấu thầu trong các văn bản khác nhau tuy nhiên đấu thầu có nguồn gốc từ thuật ngữ tiếng anh là "procurement" nghĩa gốc là "mua sắm". Khái niệm đấu thầu ở các quốc gia được quy định trong các văn bản pháp luật (law on procurement) hoặc quy chế (procurement regulation) và đều mang nghĩa đặc trưng là tổ chức lựa chọn dé lựa chon tìm ra người bán phù hợp nhất." Ở Việt Nam thuật ngữ đấu thầu được ghi nhận tại cuốn Từ điển Tiếng Việt của Viện ngôn ngữ học xuất bản năm 1988, đấu thầu là "Đọ công khai, ai nhận làm, nhận ban với diéu kiện tốt nhất thì được giao cho làm hoặc được ban hàng (một phương thức giao làm công trình hoặc mua hàng)"Ẻ. Với cách giải thích này, khái niệm đấu thầu mới chỉ nhìn ở khía cạnh tìm người cung cấp hàng hóa hoặc thực hiện một công việc dựa trên sự đọ sức giữa các bên cung cấp (hang hóa hoặc thi công công trình) với nhau một cách công khai.
Theo từ điển của Viện khoa học pháp lý Bộ Tư pháp đưa ra giải thích về đấu thầu xây dựng là "phương thức giao dịch đặc biệt, người muốn xây đựng một công trình (người gọi thầu) công bố trước các yêu cầu và điều kiện xây dựng công trình, người dự thầu công bố giá mà minh muốn nhận, nguoi gol thau thông qua su so sánh để lựa chọn nhà thầu có lợi nhất cho minh theo các điều kiện do mình đưa ra", Mặc dù cách định nghĩa cụ thể trong lĩnh vực xây dựng nhưng bao quát được chủ thể tham gia đấu thầu với phương thức * Nguyễn Thị Binh (2020), “Pháp luật về đấu thầu qua mạng - thực tiễn áp dụng tại Việt Nam hiện nay”, luận văn thạc sỹ luật học, Trường đại học luật Hà Nội > Viện ngôn ngữ học, từ điển Tiếng Việt, Nxb Khoa học xã hội trang 302 Š Viện khoa học pháp lý Bộ Tư pháp, từ điển luật học, Nxb. Tử điển Bách khoa và Nxb Tư pháp, trang 240 lựa chọn để lựa chọn được nhà thầu thực hiện công việc xây dựng dựa trên đáp án của các nhà thầu tham dự là giá dự thầu và mức độ đáp ứng các yêu cầu đo bên gọi thầu đưa ra.’ Tại khoản 8 Điều 4 Luật đấu thầu năm 2023 quy định như sau "đấu thầu là qua trình lựa chọn nhà thầu để ký kết, thực hiện hợp đồng Cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp, lựa chon nhà đầu tr dé ký kết, thực hiện hợp đồng dự án đấu tu kinh doanh trên cơ sở bảo dam cạnh tranh, công bằng, mình bạch, hiệu quả kinh tế và trách nhiệm giải trình”. Quy định của pháp luật bắt kịp theo xu hướng phát trién của kinh tế xã hội về hoạt động đấu thầu, quy định về đấu thầu trong nhiều lĩnh vực của nén kinh tế không chỉ lựa chọn nhà thầu mà còn lựa chọn nhà đầu tư theo quy trinh cụ thể dựa trên nguyên tắc cạnh tranh, công bằng, minh bạch, hiệu quả kinh tế và trách nhiệm giải trình. Từ những khái niệm cơ bản về đấu thầu trên có thé hiểu đơn giản đấu thầu là quá trình được quy định chi tiết của bên có nhu cầu mua hàng hóa, sử dung dịch vụ hay cần thực hiện một công việc trong đó bên có nhu cầu sẽ đưa ra các yêu cầu để lựa chọn được bên cung cấp sản phẩm, hàng hóa, địch vụ đáp ứng các yêu cầu của mình dựa trên sự cạnh tranh công khai, minh bạch nhằm đem lại hiệu quả kinh tế tối ưu nhất cho bên có yêu cầu.
Như vậy suy cho cùng ban chất của đấu thầu là phải đảm bảo có sự cạnh tranh, ganh đua về kỹ thuật và giá thành sản phẩm giữa các nhà cung cấp với nhau để được bên mời thầu lựa chọn thực hiện công việc theo yêu cầu của bên mời thầu. - Khái niệm vi phạm quy định về đấu thầu: Như đã đề cập ở trên, quy định đấu thầu là cần thiết và đem lại hiệu quả kinh tế tối ưu cho bên yêu cầu, đồng thời còn nâng cao chất lượng sản phẩm. dịch vụ của bên bán, tạo ra môi trường cạnh tranh lành mạnh cho doanh nghiệp. Tuy nhiên, trên thực tế đã có không ít trường hợp có thủ đoạn móc ngoặc, bắt tay giữa chủ đầu tư với đơn vị tham giá đấu thầu khiến cho công tác đấu thầu trong các lĩnh vực có sử dụng nguồn vốn từ Ngân sách Nhà nước ngày các tinh vi, phức tạp, làm thiệt hại nghiêm trong tài sản của Nhà nước, lam 7 Nguyễn Thị Binh (2020), “Pháp luật về dau thầu qua mạng - thực tiễn áp dụng tại Việt Nam hiện nay”, luận văn thạc sỹ luật học, Trường đại học luật Hà Nội giảm niềm tin của những doanh nghiệp kinh doanh chân chính và dẫn đến những hệ luy tiêu cực khác mà hành vi vi phạm này đem lại.
Vi phạm quy định về đấu thầu là hành vi cố ý làm trái các quy định của Nhà nước về hoạt động đấu thâu gây thiệt hại tài sản cho tổ chức hoặc người khác. Các hành vi vi phạm Luật đấu thầu được quy định cụ thể tại Điều 16 Luật đấu thầu năm 2023. cụ thể như sau: - Đưa, nhận, môi giới hồi lộ. - Lợi dụng chức vụ, quyên hạn dé gây ảnh hưởng, can thiệp trái pháp luật vào hoạt động đấu thầu dưới mọi hình thức.
- Khéng bao dam céng bang, minh bach. - Tiét 16 những tai liệu, thông tin về quá trình lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tr, trừ trường hợp cung cấp thông tin. - Chuyển nhượng thầu trái quy định. - Tổ chức lựa chọn nhà thầu khi chưa xác định được nguồn vốn.
Xử lý vi phạm đấu thầu:Ÿ Các tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật về đấu thầu thì tùy theo tính chất, mức độ vi phạm mà bị xử lý ky luật, xử phạt vi phạm hành chính hoặc bi truy cứu trách nhiệm hình sự; trường hợp hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân thì phải bồi thường thiệt hại theo quy định của pháp luật. Theo quy định tại Điều 121 Nghị định 63/2014/NĐ-CP của Chính Phủ hướng dẫn Luật đấu thầu năm 2013, thì có 4 hình thức xử lý vi phạm trong lĩnh vực đấu thầu, bao gồm: ® Khoản 1, 2 Điều 87 Luật Dau thầu năm 2023 - Cảnh cáo, phạt tiên; - Cầm tham gia hoạt động đầu thầu, - Truy cứu trách nhiệm hình sự đối với cá nhân vi phạm pháp luật về đầu thầu mà cấu thành lội phạm, - Đối với cán bộ, công chức có hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu còn bị xử lý theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức. Theo quy định của pháp luật đấu thầu hiện nay, ngoài việc bị xử lý theo quy định, tùy theo tính chất, mức độ vi phạm, tô chức, cá nhân vi phạm pháp luật về đấu thầu còn bị cắm tham gia hoạt động đấu thầu và bị đưa vào danh sách các nhà thầu vi phạm trên Hệ thống mang đấu thầu quốc gia, thời gian cấm tham gia từ 6 tháng đến 5 năm tùy theo mức độ. - Từ hai khái niệm nêu trên có thể khái quát lại về tội vi phạm quy định về dau thầu gây hậu quả nghiêm trọng được quy định trong bộ luật hình sự năm 2015 là việc chủ thể thực hiện một trong các hành vi sau đây: Can thiệp trái pháp luật vào hoạt động đấu thầu; Thông thầu; Gian lận trong đấu thầu; Can trở hoạt động đấu thầu; Vi phạm quy định của pháp luật về bảo dam công bằng, minh bạch trong hoạt động đấu thầu; Tổ chức lựa chọn nhà thầu khi nguồn vốn cho gói thầu chưa được xác định dẫn đến nợ đọng vốn của nhà thầu hoặc chuyển nhượng thầu trái phép và hành vi cấu thành tội phạm khi gây thiệt hại đến tài sản của Nhà nước, của tổ chức cá nhân từ 100.000 đồng trở lên hoặc dưới 100.000 đồng nhưng đã bị xử lý kỷ luật hoặc xử phạt vi phạm hành chính về hành vi nay mà còn vi phạm thi sẽ bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo Điều 222 Bộ luật hình sự năm 20 15.
Hiện nay, theo quy định tại Diéu 121 Nghị định 63/2014/NĐ-CP của Chính phủ có bốn hình thức xử lý vi phạm đấu thầu gồm: “Cảnh cáo, phạt tiền; Cấm tham gia hoạt động đếu thầu, Tìruy cứu trách nhiệm hình sự, Cán bộ, công chức có hành vi vi phạm pháp luật về đầu thầu còn bị xử ly theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức ”. Mặc di pháp luật về đấu thầu đã ban hành quy định đầy đủ chế tài xử lý theo từng mức độ từ cảnh cáo đến phạt tù đối từng với hành vi vi 10 phạm các quy định về đấu thầu tương ứng với hậu quả thiệt hại xảy ra, tuy nhiên việc vi phạm vẫn diễn ra rất phổ biến và ngày càng tinh vi, nhiều vi phạm đã gây thiệt hại nghiêm trọng đến tài sản của Nhà nước, tô chức, cá nhân. gây thất thóang lãng phí tài sản và thời gian cho xã hội. Trong quá trình nghiên cứu các vụ án và tình thực hình thực tế liên quan đến hoạt động đấu thầu từ năm 2018 đến năm 2023, tác giả nhận thấy những thiệt hại có thé gây ra do vi phạm quy định về đấu thầu thường là: Một là, thiệt hại về tài sản, ngân sách Nhà nước: Đây là thiệt hại có thé coi là phô biến va điển hình trong các vụ án vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng.