CHƯƠNG 1 MOT SO VAN DE LÝ LUẬN VE QUYEN TỰ DO THÀNH LAP DOANH NGHIEP 1. Khai niệm quyền tự do thành lập doanh nghiệp Quyền tự do kinh doanh là một quyền Hiến định và được ghi nhận trong Hiến pháp nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam. Điều 33 Hiến pháp (2013) đã khăng định răng: “Mọi người có quyển tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cam”. Có thê thay, Hiễn pháp Việt Nam đã thừa nhận quyền tự do kinh doanh là quyền con người và là một trong những quyền cơ bản của công dân, tương tự các quyền có việc làm, quyền sở hữu tài sản,v.
Việc ghi nhận quyền tự do kinh doanh trong Hiến pháp có vai trò hết sức quan trọng. Bởi xét về vị trí và vai trò, Hiến pháp là một văn bản pháp luật đặt biệt trong hệ thống pháp luật, tác động sâu sắc đến cách thức tô chức quyền lực nhà nước, đời sống kinh tế xã hội của một quốc gia. Theo đúng tinh thần của Hiến pháp (2013), quyền tự do kinh doanh đã được thê chế hóa một cách nhanh chóng và kip thời trong LDN (2014), Điều 7 về Quyền của doanh nghiệp quy định một cách rõ ràng doanh nghiệp có quyền “7 do kinh doanh trong những ngành, nghề mà luật không cam.” Quyền tự do kinh doanh không phải mà một quyền năng đơn lẻ mà là một hệ thống các quyền gắn liền với chủ thể kinh doanh,bao gồm: Quyền được đảm bảo sở hữu đối với tài sản; Quyền tự do thành lập doanh nghiệp; Quyền tự do hợp đồng: Quyền tự do cạnh tranh theo pháp luật; Quyền tự do định đoạt trong lĩnh vực giải quyết tranh chấp. Trong số những quyền nói trên, quyền tự do thành lập doanh nghiệp là quyền cơ bản, quan trọng trong hệ thống các quyền tự do kinh doanh, là tiền đề để thực hiện các quyền khác thuộc nội dung của quyền tự do kinh doanh.
Có thé hiểu: Quyền tự do thành lập doanh nghiệp là quyền của NĐT trong việc tạo lập tư cách chủ thể kinh doanh theo mong muốn của họ và phù hợp với mô hình doanh nghiệp thông qua các thủ tục thành lập và DKDN. Quyên tự do thành lập doanh nghiệp bao hàm những nội dung sau: quyền tự do trong việc lựa chọn ngành nghề kinh doanh; tự do lựa chọn quy mô, loại hình doanh nghiệp và địa điểm kinh doanh. Về nguyên tắc, không ai có quyền can thiệp, ngăn cản trái phép quyền thành lập doanh nghiệp của NDT. Đồng thời với quyền của tổ chức, cá nhân là nghĩa vụ của cơ quan nhà nước, đó là phải tạo những điều kiện đảm bảo cho họ thực hiện quyền của mình.
[3] Ở đây, NĐT muốn thành lập doanh nghiệp phải thực hiện thủ tục ĐKDN tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoàn toàn không phải là một sự hạn chế quyền tự do kinh doanh. Ngược lại, việc thực hiện thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp là một hoạt động cần thiết giúp cho doanh nghiệp được thừa nhận tư cách pháp lý và nhận được sự bảo hộ về quyền và lợi ích từ phía Nhà nước; trong khi các cơ quan Nhà nước có thể thực hiện tốt hơn hoạt động QLNN đối với doanh nghiệp. Khái niệm quyên tự do thành lập doanh nghiệp được các nhà nghiên cứu lý luận và các nhà hoạt động thực tiễn tiếp cận dưới hai góc độ: Theo nghĩa chủ quan, quyền tự do thành lập doanh nghiệp là quyền chủ thé, tức là khả năng hành động một cách có ý thức của cá nhân hay pháp nhân trong việc thành lập cơ sở để sản xuất kinh doanh. Ở khía cạnh này, quyền tự do thành lập doanh nghiệp bao hàm một loạt các hành vi mà các chủ thể có thể xử sự như: quyền của các tổ chức và cá nhân trong việc tạo lập tư cách pháp lý thông qua các thủ tục thành lập và ĐKDN; quyền tự do trong việc lựa chọn ngành nghề kinh doanh; tự do lựa chọn quy mô, loại hình doanh nghiệp và địa điểm kinh doanh.
Những khả năng xử sự này là thuộc tính tự nhiên của chủ thể chứ không phải do Nhà nước ban tặng. Song, những khả năng xử sự đó muốn trở thành hiện thực thì phải được Nhà nước thé chế hóa bằng pháp luật và khi đó mới trở thành “thực quyền” [7. Chính vì vậy, quyền tự do thành lập doanh nghiệp với tư cách là quyền năng chủ thể cũng có giới hạn nhất định, các giới hạn này xuất hiện bởi những yếu tô chủ quan (mức độ ghi nhận của pháp luật, khả năng nắm bắt và thực hiện của con người) và cả những yếu tố khách quan (trình độ phát triển kinh tế, xã hội). Mặt khác, theo nghĩa khách quan, tức là được xem xét dưới góc độ một chế định pháp luật: quyền tự do thành lập doanh nghiệp là hệ thống các quy phạm pháp luật và những bảo đảm pháp lý do Nhà nước ban hành nhằm tạo điều kiện cho các cá nhân hoặc pháp nhân thực hiện quyền chủ thể nói trên.
Như vậy theo quan niệm trên thì quyền tự do thành lập doanh nghiệp không chỉ bao gồm những quyền của cá nhân hoặc pháp nhân được hưởng mà bao hàm cả trách nhiệm pháp lý của cơ quan nhà nước có thâm quyền quản lý phải tôn trọng và tạo điều kiện để cá nhân hoặc pháp nhân thực hiện các quyền đó. Tóm lại, khái niệm quyền tự do thành lập doanh nghiệp có thể được định nghĩa một cách khái quát như sau: Quyển tw do thành lập doanh nghiệp là quyên của cá nhân hay pháp nhân trong việc tạo lập tư cách pháp lý thông qua các thủ tục thành lap, dang kỷ doanh nghiệp. Nội dung của quyền tự do thành lập doanh nghiệp Quyền tự do thành lập doanh nghiệp là quyền quan trọng của NDT, theo đó, NĐT có quyền tự chủ hành động theo ý chí của mình trong việc thành lập và DKDN phù hợp với những quy định của pháp luật. Dé thực hiện quyền này, NDT cần chuẩn bị những điều kiện cần va đủ để hình thành một doanh nghiệp, sau đó, NĐT có thể trực tiếp hoặc thông qua người đại diện tiến hành đúng và đầy đủ các trình tự, thủ tục theo quy định của pháp luật.
Khi thực hiện quyền tự do thành lập doanh nghiệp, NDT phải tuân thủ những quy định về trình tự, thủ tục luật định, đáp ứng những yêu cầu về ngành, nghề kinh doanh, về mô hình kinh doanh, về địa điểm, trụ sở và tên doanh nghiép,v. Về cơ ban quyền tự do thành lập doanh nghiệp bao gồm ba nội dung chính: Thứ nhất, đôi tượng chủ thê được pháp luật ghi nhận quyền tự do thành lập doanh nghiệp NDT khi có nhu cầu kinh doanh thường tiến hành thủ tục đầu tiên đó là thành lập doanh nghiệp. Thành lập doanh nghiệp là cơ sở để cá nhân, pháp nhân thành lập tô chức được Nhà nước công nhận là chủ thể kinh doanh hợp pháp, là tiền dé dé tiễn hành các hoạt động kinh doanh khác. Như vậy, NDT có quyền thành lập doanh nghiệp ở đây bao gồm cả cá nhân và pháp nhân.
Khi tham gia thành lập doanh nghiệp NDT sẽ phải tiến hành góp vốn, góp vốn là việc NĐT đưa tài sản vào công ty để trở thành chủ sở hữu hoặc các chủ sở hữu chung của công ty, hay nói cách khác là chuyển quyền sở hữu tài sản góp von sang công ty. Đây có thé coi là điều kiện tiền đề để các NDT có quyền thành lập doanh nghiệp. Tài sản góp vốn phải thuộc sở hữu của NĐT và phải đáp ứng các điều kiện theo quy định của pháp luật về “tài sản góp vốn”. Đặc biệt, đối với NDT là tổ chức, muốn thành lập doanh nghiệp thì tổ chức đó phải có tư cách pháp nhân, như vậy mới đảm bảo yêu cầu có tài sản độc lập dé thực hiện việc góp vốn.
Bởi một trong những điều kiện dé được công nhận tư cách pháp nhân đó là “Có tai sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản dé” (Điều 84 BLDS 2005). Đây chính là ly do vì sao pháp luật quy định đối tượng chủ thé có quyền thành lập doanh nghiệp là cá nhân và pháp nhân chứ không phải là mọi tổ chức, những tô chức không phải là pháp nhân thì không được coi là NDT và không có quyền thành lập doanh nghiệp. Tự do thành lập doanh nghiệp là quyền của NĐT tuy nhiên, để bảo đảm lợi ích của các NDT trên thị trường, pháp luật đặt ra những điều kiện đối với 10 cá nhân, tổ chức trong việc thành lập doanh nghiệp. Theo đó, không phải mọi cá nhân, pháp nhân đều có quyền tự do thành lập doanh nghiệp.
Mặc dù luật không quy định một cách trực tiếp cá nhân hay pháp nhân nào có quyền thành lập doanh nghiệp mà bằng phương pháp loại trừ, ngoài những tổ chức, cá nhân bi cam thành lập doanh nghiệp hoặc những cá nhân, tổ chức phải đáp ứng những điều kiện nhất định khi muốn thành lập doanh nghiệp thì các cá nhân, tô chức khác có quyền tự do thành lập doanh nghiệp. Thứ hai, nội dung các van đề kinh doanh được tự do lựa chọn khi thành lập doanh nghiệp Quyền tự do thành lập doanh nghiệp là một nội dung thuộc quyền tự do kinh doanh. Tuy nhiên nó không phải là một quyền đơn lẻ mà bao hàm nhiều quyền năng. Về co bản, gồm những quyền chính sau: (i) Quyén tự do lựa chọn mô hình doanh nghiệp Mô hình doanh nghiệp là hình thức tô chức kinh doanh ma NDT lựa chọn khi thành lập doanh nghiệp.
Quyền tự do lựa chọn mô hình doanh nghiệp là quyền của NĐT trong việc lựa chọn mô hình doanh nghiệp phù hợp. Tùy vào nhu cầu và mục đích kinh doanh, các NDT sẽ lựa chon mô hình kinh doanh sao cho phù hợp. Nhà nước có trách nhiệm xây dựng các mô hình tổ chức kinh doanh phù hợp với những mong muốn và nguyện vọng của NDT. Về nguyên tắc hội nhập, trong quá trình xây dựng mô hình doanh nghiệp không có sự phân biệt mô hình cho NDT trong nước hay NDTNN, NDT thuộc khu vực dân doanh hay Nhà nước tiến hành đầu tư.
(ii) Quyền tự do lựa chọn ngành, nghề kinh doanh Khi thực hiện quyền tự do thành lập doanh nghiệp, NĐT đã quyết định việc lựa chọn ngành, nghề kinh doanh cho mình. Việc lựa chọn ngành, nghề kinh doanh hoàn toàn phụ thuộc vào ý muốn, điều kiện và khả năng của các nhà kinh doanh dựa trên cơ sở tìm hiểu nhu cầu thị trường. Không ai có quyền 11 can thiệp trái phép vào quyền này của ho bởi hon ai hết người chịu trách nhiệm về những kết quả kinh doanh chính là các chủ doanh nghiệp.