CHƯƠNG 1 NHŨNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN cơ BẢN VỀ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI VÀ PHÁP LUẬT VÈ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI 1. Khái quát chung vê lao động nước ngoài 1. Khái niệm lao động nước ngoài Khi nghiên cứu hệ thống pháp luật của quốc gia và các điều ước quốc tế đều cho thấy có nhiều quan niệm, định nghĩa khác nhau về người nước ngoài. Từ góc độ Luật nhân quyền quốc tế được thông qua vào ngày 13/12/1985 tại Nghị quyết số 40/144 do Đại hội đồng Liên Hợp quốc ban hành, tại Điều 1 - Tuyên ngôn về Quyền con người của các cá nhân không phải là công dân của đất nước mình đang sống đã định nghĩa “người nước ngoài” là: “.
bất cứ người nào không phải là một công dân của quốc gia mà họ đang hiện diện Nội hàm của khái niệm “người nước ngoài” bao hàm rất nhiều chù thể trong Luật nhân quyền quốc tế, như: người không quốc tịch, NLĐ di trú, người tị nạn, nạn nhân của nạn buôn người. Hiện nay, do các yếu tố tác động và theo cách nhìn nhận, đánh giá trong từng lĩnh vực mà các quốc gia ghi nhận khái niệm “người nước ngoài” không đồng nhất. Luật quản lý xuất, nhập cảnh của Hàn Quốc quy định những người không có quốc tịch Hàn Quốc là “người nước ngoài” (quy định tại Điều 2 khoản 2) [30], Còn theo quy định của Singapore, người không có quốc tịch hoặc thường trú tại Singapore là “người nước ngoài” (theo Luật sử dụng lao động nước ngoài). Nhìn chung, pháp luật của các nước đều sử dụng tiêu chí quốc tịch đế phân biệt NLĐ tại quốc gia sở tại với NLĐ nước ngoài.
Bên cạnh đó, họ thừa nhận rằng người nước ngoài được hiếu là những người không mang quốc tịch của quốc gia mình, những người này có thể là người không có quốc tịch hoặc cũng có thể là người có quốc tịch người nước ngoài. Theo quy định của pháp luật Việt Nam, tại khoản 2 Điều 4 Luật Doanh 8 nghiệp năm 2020 đã quy định: “Cá nhân nước ngoài là người mang giây tờ xác định quốc tịch nước ngoài Như vậy, đặc điểm chung của các khái niệm trên là lấy tiêu chí quốc tịch đế định nghĩa về người nước ngoài. Quốc tịch chính là cơ sở pháp lý để xác định công dân của một nước. Nếu một người A mang quốc tịch của một nước thì người A này là công dân của nước đó và ngược lại, nếu người A không có quốc tịch nước này thì người A được coi là người nước ngoài.
Quyền và nghĩa vụ của công dân nước sở tại và người nước ngoài, trong một số lĩnh vực không giống nhau. Mặc dù về nguyên tắc những người nước ngoài được hưởng quy chế “đãi ngộ như công dân” nhưng họ lại không được thực hiện một số quyền như công dân nước sờ tại. Thị trường lao động được hình thành dựa trên cung - cầu lao động. Đa số pháp luật của các quốc gia đều định nghĩa “người lao động” thông qua quan hệ với NSDLĐ.
Người lao động được quyền tự do tìm kiếm việc làm, còn NSDLĐ có quyền tự do tuyển dụng lao động. Do vậy, người lao động thường di chuyển đến những nơi có nhu cầu tuyển dụng lao động để tìm kiếm cơ hội việc làm. Trong nội bộ mồi quốc gia, sự dịch chuyển lao động từ vùng này sang vùng khác, từ nông thôn ra thành thị đã xuất hiện. Bên cạnh đó, nền kinh tế thế giới mở cửa nhằm hình thành nên thị trường lao động quốc tế.
Đó là kết quả của sự chuyển dịch lao động giữa các quốc gia. Như một thực tại khách quan, mồi quốc gia có thể chấp nhận lao động nước ngoài vào làm việc tại nước mình đồng thời đưa lao động nước mình ra nước ngoài làm việc. Khuynh hướng chuyển dịch lao động hiện nay trên thị trường lao động quốc tế là từ nước thừa lao động sang nước thiếu lao động, từ nước kém phát triển sang nước phát triển. Người lao động nước ngoài là NLĐ không mang quốc tịch của quốc gia nước sở tại (quốc gia mà họ đang và sắp tiến hành hoạt động lao động).
Đây 9 là tiêu chí mà khoản 1 Điêu 2 của Công ước ICRMW 1990 đã sử dụng: "lao động di trú là một người đã, đang và sẽ làm một công việc có hưởng lương tại một quốc gia mà người đó không phải là công dãn ”. Theo quy định tại Công ước này, định nghĩa đưa ra cách xác định NLĐ di trú dựa trên hai tiêu chí là (i) tiêu chí quốc tịch: một người không phải là công dân của nước sở tại; (ii) tiêu chí nghề nghiệp: người này đã, đang và sẽ thực hiện một công việc có hưởng lương do người sử dụng lao động chi trả trong một thời hạn nhất định (thời hạn nói chung là một khoảng thời gian được xác định từ thời điểm này đến thời điểm khác hay còn gọi là ngày khởi đầu, ngày kết thúc), chịu sự điều chinh song trùng của nhiều hệ thống pháp luật bao gồm pháp luật nước mình là công dân và pháp luật của nước nơi thực hiện công việc. Định nghĩa này bao hàm cả các trường hợp là con hoặc cháu của những NLĐ nước ngoài được sinh ra, nuôi dưỡng và tiếp tục làm việc tại quốc gia đó, và những người này vẫn được coi là NLĐ di trú dựa trên tiêu chí quốc tịch. Tác giả Lê Thị Hoài Thu đã đánh giá nhận định trên như sau: “Điều này thê hiện một chính sách toàn diện của Liên hợp quốc đối với người lao động di trú mà các quốc gia thành viên của Công ước phải bảo đảm thực hiện tại quốc gia mình” [22], Ngoài Công ước ICRMW 1990 nêu trên, nhũng văn kiện quốc tế quan trọng đề cập đến hiện tượng lao động nước ngoài đến làm việc tại một nước được gọi bằng thuật ngữ “lao động di trú” và “lao động nhập cư”, có thể kể đến như: Công ước Di trú về việc làm, Công ước số 97 (năm 1949) và Công ước 143 (năm 1975) của ILO.
Công ước của ILO đưa ra quan niệm: “Lao động di trú là khái niệm đê chi một người di trú từ một nước này sang một nước khác để làm việc vì lợi 10 ích của chính mình và bao gồm bất kỳ người nào đã được thường xuyên thừa nhận là lao động di tru". Như vậy, dấu hiệu nhận biết lao động di trú theo Công ước cùa ILO dựa trên khác biệt về biên giới quốc gia, lãnh thổ, là việc di chuyến của NLĐ từ nước này sang nước khác. Sự di chuyển này của NLĐ là từ quốc gia mà người đó mang quốc tịch sang quốc gia khác mà người đó không mang quốc tịch. Sự di chuyển tìm kiếm việc làm hoàn toàn là vì lợi ích cá nhân của bản thân NLĐ.
Khái niệm lao động di trú theo Công ước của ILO chỉ áp dụng cho những NLĐ đã được thường xuyên thừa nhận là lao động di trú, tức là những NLĐ di cư hợp pháp, được sự chấp nhận cũa quốc gia đến là “lao động nhập cư”. Những NLĐ không có sự cư trú ở quốc gia mà họ đến lao động, hay những người di chuyển vì mục đích sáng tạo nghệ thuật, những người đến học tập hay những NLĐ đến làm việc vì mục đích công ích mà không vì lợi ích cá nhân, làm việc theo yêu cầu của tồ chức tại nước sử dụng lao động để thực hiện một công việc trong thời gian xác định sẽ không thuộc đối tượng điều chỉnh của Công ước ILO. Có thể kể đến một số đổi tượng như: NLĐ qua biên giới; người đi biến; người di trú đặc biệt vì mục đích đào tạo và giáo dục; nghệ sĩ và các thành viên trong những ngành, nghề tự do nhập cảnh ngắn hạn. Ngoài ra, một số nghiên cứu quốc tế khác đã khẳng định: “Cữỡ động di trú đã luôn luôn là một phần không thê tách rời của nền văn minh nhân loại, và nhũng cuộc tranh luận nóng bòng về hình thức của nó, cũng như khung khổ pháp lý và vị trí thực tế đã đi cùng với hình thức đó từ thời thượng cổ không chỉ ở Châu Âu [29].
''Lao động di trú là hiện tượng diễn ra từ lâu trong lịch sử nhân loại nhưng phát triển đặc biệt nhanh chóng từ đầu thế kỷ XX tới nay" và "Cùng với toàn cầu hóa kinh tế, dự đoán vẩn đề lao động di trú sẽ trớ nên hết sức 11 phô biển trong thế kỳ XXI và là một trong những đặc trưng cơ bản của thể kỷ này” đây là một nhận định nghiên cứu chuyên sâu về quyền con người thuộc Trường Đại học Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội [14], Dù không quá khó khăn, nhưng việc làm sáng tò khái niệm này là một vấn đề mấu chốt không chỉ nhằm mục đích xác định đối tượng và phạm vi quản lý, mà còn xác định được phương thức quản lý đối với từng loại đối tượng được phân chia. Xu thế NLĐ nước ngoài đến Việt Nam làm việc đã được TS. Lưu Bình Nhưỡng nhận định dưới góc độ nghiên cứu cá nhân như sau: “Người nước ngoài vào Việt Nam làm việc là xu the tất yếu do tác động của quá trình toàn cầu hóa quan hệ lao động và hội nhập kinh tế’’ [15], Ở góc độ quản lý nhà nước, một xu thế tất yếu trong xu thế mở cửa và hội nhập cúa Việt Nam là sự xuất hiện của NLĐ là công dân nước ngoài, số lượng lao động nước ngoài đến Việt Nam làm việc đã tạo ra những ảnh hưởng tích cực và ảnh hưởng tiêu cực đến nền kinh tế, xã hội của Việt Nam trong những năm qua. Đối với pháp luật Việt Nam, mặc dù Bộ luật lao động 2019 chưa có định nghĩa rõ ràng về “lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam” hay “NLĐ nước ngoài”, tuy nhiên Bộ Luật Lao động cũng phần nào đã có quy định riêng về những đối tượng NLĐ nước ngoài làm việc ở Việt Nam tại Mục III, chương XI và coi đây là một loại lao động đặc thù.
Tương tự như Bộ Luật Lao động 2019, Nghị định số 152/2020/NĐ-CP hướng dẫn Bộ luật lao động về người nước ngoài làm việc tại Việt Nam, việc tuyển dụng và quản lý NLĐ nước ngoài làm việc tại Việt Nam cũng chưa đưa ra khái niệm trực tiếp về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam mà chỉ có giải thích từ ngữ về “NLĐ nước ngoài di chuyến trong nội bộ doanh nghiệp, tình nguyện viên là NLĐ nước ngoài làm việc tại Việt Nam và chuyên 12 gia là NLĐ nước ngoài” làm căn cứ, cơ sở đê định nghĩa vê “lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam”.