Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HÀNH VI TẬP TRUNG KINH TẾ VÀ PHÁP LUẬT KIỂM SOÁT HÀNH VI TẬP TRUNG KINH TẾ 1. Khái quát về hành vi tập trung kinh tế và yêu cầu điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh 1. Khái niệm hành vi tập trung kinh tế Tập trung kinh tế là một hiện tượng nổi bật và là xu hướng tất yếu đi kèm với quá trình công nghiệp hóa. Quá trình phát triển kinh tế của các nước phát triển đã chứng minh điều này.
Trong số các doanh nghiệp công nghiệp và khai thác mỏ của Hoa Kỳ, vào năm 1901 chỉ có một doanh nghiệp khổng lồ có tài sản trị giá 1 tỷ USD, đó là Công ty Thép Hoa Kỳ. Nhưng cho đến năm 1948 đã thành 12 doanh nghiệp, năm 1960 là 29 doanh nghiệp, 109 doanh nghiệp vào năm 1970 và 206 vào năm 1987, đến năm 1982 tăng lên 257 doanh nghiệp có tài sản trị giá 1 tỷ USD. Tốc độ tăng trưởng này vượt xa tốc độ tăng trưởng của tổng quy mô ngành công nghiệp Hoa Kỳ. Đầu những năm 1960, các công ty lớn với tài sản hàng chục tỷ USD đã xuất hiện trong ngành sản xuất Hoa Kỳ, năm 1980 có 19 công ty, những năm gần đây đã xuất hiện những công ty rất lớn với tài sản hàng trăm tỷ USD.
Tình hình ở các nước phát triển lớn khác cũng tương tự. Đối với một hiện tượng kinh tế quan trọng như vậy, các nhà kinh tế đã tiến hành nhiều nghiên cứu từ nhiều góc độ khác nhau và đưa nó vào các hệ thống lý thuyết khác nhau. Theo Từ điển Thuật ngữ kinh tế công nghiệp và Luật Cạnh tranh của Tổ chức Hợp tác và phát triển kinh tế (OECD), “tập trung” (concentration) là tình trạng khi một số ít công ty thực hiện một khối lượng lớn hoạt động kinh tế trên thị trường dựa trên tổng doanh thu, tài sản hoặc lao động sử dụng[8]. Luật mẫu về cạnh tranh của UNCTAD không đưa ra khái niệm tập trung kinh tế mà sử dụng thuật ngữ “sáp nhập và mua lại” (merge and acquisition) để chỉ tình huống khi giữa hai hoặc nhiều hơn các doanh nghiệp thực hiện hoạt động hợp pháp, 7 theo đó doanh nghiệp hợp nhất quyền sở hữu đối với tài sản mà trước kia được kiểm soát riêng biệt.
Tình huống này bao gồm các hoạt động thâu tóm, liên doanh và các hình thức giành quyền kiểm soát khác, bao gồm cả việc chẳng hạn như có chung các giám đốc (interlocking directorates– được hiểu là việc một cá nhân kiêm nhiệm chức vụ quản lý ở nhiều doanh nghiệp khác nhau)[9]. Tại Hoa Kỳ quy định chống độc quyền tại Đạo luật Sherman năm 1890 đã bao gồm các quy định về chống độc quyền và các quy định liên quan đến tập trung kinh tế. Hiện nay, các quy định quản lý việc tập trung kinh tế ở Hoa Kỳ bao gồm: Mục 1 và 2 của Đạo luật Sherman, Mục 7 và 8 của Đạo luật Clayton và các Giao dịch Liên bang. Mục 7 Đạo luật Clayton quy định: cấm sáp nhập, mua lại và một số loại hình liên doanh nhất định có thể gây tác động làm giảm đáng kể sự cạnh tranh.
Ban Chống độc quyền của Bộ Tư pháp (DOJ), Ủy ban Thương mại Liên bang, tiểu bang và các bên tư nhân có thể khiếu nại các giao dịch theo Mục 7. Theo đó, mặc dù Mục 7 của Đạo luật Clayton không định nghĩa rõ ràng về “hoạt động tập trung kinh tế”, nhưng đã làm rõ các “tập trung kinh tế” gồm có các hoạt động gây ảnh hưởng đến thị trường bằng việc mua toàn bộ hoặc một phần cổ phần do người khác nắm giữ đủ để chi phối hay hành vi tập trung tài sản, v. Tại Liên minh Châu Âu EU, luật chính điều chỉnh việc tập trung kinh tế là quyết định của Hội đồng Châu Âu ngày 21/12/1989. Hiện nay, quy định số 139/2004 về Kiểm soát TTKT so với quy định năm 1989 đã có nhiều điểm hoàn thiện và phù hợp hơn.
Cụ thể, Điều 3 Quy chế 139/2004 của Ủy ban Châu Âu đã đưa ra định nghĩa về hoạt động TTKT thuộc phạm vi điều chỉnh của Quy chế. Theo đó, hoạt động tập trung kinh tế được hiểu là những hoạt động sáp nhập, hợp nhất và các hình thức khác mà qua đó một hoặc nhiều doanh nghiệp làm thay đổi lâu dài cơ cấu quyền kiểm soát của toàn bộ hoặc một phần của một hoặc nhiều doanh nghiệp khác. Theo quy định tại Điều L430-1 Bộ luật thương mại Cộng hoà Pháp, tập trung kinh tế là việc: (i) Hai hoặc nhiều doanh nghiệp độc lập sáp nhập hoặc hợp nhất với nhau; (ii) Một hoặc nhiều doanh nghiệp, hoặc những người đang nắm quyền kiểm 8 soát những doanh nghiệp đó, tiến hành nắm lấy quyền kiểm soát đối với một phần hoặc toàn bộ một hoặc nhiều doanh nghiệp khác, một cách trực tiếp hoặc gián tiếp, dưới hình thức góp vốn, mua lại tài sản, ký kết hợp đồng hoặc dưới bất kỳ hình thức nào khác. Về khái niệm tập trung kinh tế, Luật chống độc quyền của Nhật Bản không đưa ra một định nghĩa rõ ràng.
Tuy nhiên, không giống như Hoa Kỳ và Liên minh Châu Âu, luật chống độc quyền của Nhật Bản quy định các biểu hiện của “hoạt động tập trung kinh tế” gồm có các hành vi như: Nắm giữ cổ phần trong công ty mới thành lập, nắm giữ cổ phần bên ngoài công ty, nắm giữ các chức vụ quản lý kiêm nhiệm, sáp nhập, chuyển nhượng kinh doanh,… Điều 22 Luật Chống độc quyền Trung Quốc quy định “hoạt động tập trung kinh tế” thuộc phạm vi điều chỉnh của Điều 22 là: (i) Sự sáp nhập của các doanh nghiệp; (ii) Việc mua lại tài sản hoặc cổ phần sở hữu của một doanh nghiệp để nắm quyền kiểm soát một doanh nghiệp khác; (iii) Việc mua lại của doanh nghiệp để nắm quyền kiểm soát hoặc có khả năng đưa ra các quyết định gây ảnh hưởng đối với các doanh nghiệp khác bằng hợp đồng hoặc các hình thức khác [10]. Ở Việt Nam, trước khi Luật Cạnh tranh 2018 được ban hành thay thế cho Luật Cạnh tranh 2004, các hành vi tập trung kinh tế được xem là một dạng của hành vi HCCT được điều chỉnh tại Mục 3 Chương II Luật Cạnh tranh 2004. Trong quá trình xây dựng Luật Cạnh tranh 2018, Ban soạn thảo cho rằng, về bản chất, hoạt động tập trung kinh tế là việc tích tụ sức mạnh thị trường để hình thành nên chủ thể kinh tế có hiệu quả hoạt động cao hơn. Do đó, hoạt động tập trung kinh tế là quyền của doanh nghiệp được thừa nhận rộng rãi, đã được quy định trong Bộ luật Dân sự, Luật Doanh nghiệp và các Luật chuyên ngành.
Các giao dịch tập trung kinh tế không đương nhiên mang tác động làm suy giảm cạnh tranh, mà có cả mặt tiêu cực và tích cực. Cơ quan quản lý chỉ cần xem xét nguy cơ liệu giao dịch TTKT đó có đủ khả năng gây HCCT trong tương lai hay không. 9 Theo đó, Luật Cạnh tranh Việt Nam hiện nay tuy không đưa ra định nghĩa tập trung kinh tế nhưng đã liệt kê 04 hành vi tập trung kinh tế cơ bản của doanh nghiệp tại khoản 1 Điều 29 Luật Cạnh tranh 2018, bao gồm: Sáp nhập doanh nghiệp; hợp nhất doanh nghiệp; mua lại doanh nghiệp; liên doanh giữa các doanh nghiệp; và các hình thức tập trung kinh tế khác theo quy định của pháp luật; và có dự liệu các hình thức tập trung kinh tế khác theo quy định của pháp luật. Dựa vào phân tích trên, có thể nhận thấy rằng Luật Cạnh tranh của Việt Nam và hầu hết các quốc gia đều không đưa ra một định nghĩa đầy đủ về TTKT.
Thay vào đó, khái niệm TTKT được thể hiện bằng cách liệt kê các hành vi TTKT. Khái niệm này thường thể hiện dưới dạng các điều khoản về giải thích từ ngữ hoặc thể hiện trong các quy định cụ thể về kiểm soát TTKT. Ngoài ra, khái niệm TTKT thường gắn liền với vấn đề cơ cấu lại doanh nghiệp dẫn đến những thay đổi trong cấu trúc thị trường cũng như tương quan của các doanh nghiệp trên thị trường. Ngoài ra, thực tiễn pháp luật kiểm soát TTKT của các nước thể hiện quan điểm chỉ kiểm soát/ngăn cấm những vụ TTKT gây ra hoặc có khả năng gây ra tác động tiêu cực đến cạnh tranh.
Bản chất kinh tế - pháp lý của hành vi tập trung kinh tế và yêu cầu điều chỉnh pháp luật đối với hành vi tập trung kinh tế 1. Dưới góc độ kinh tế Bản chất kinh tế của hành vi TTKT là sự gia tăng tư bản do hợp nhất nhiều tư bản lại hoặc một tư bản này thu hút một tư bản khác. Lịch sử hình thành các loại công ty đã cho thấy cách thức ngắn nhất để các thương nhân nâng cao năng lực cạnh tranh là liên kết về vốn và khả năng quản lý trong quá trình kinh doanh. Bên cạnh đó, hành vi tập TTKT là sự tập hợp các nguồn lực kinh tế mà không phải là quá trình tích tụ tư bản thông thường.
Bởi lẽ, quá trình tích tụ thông thường là tăng thêm tư bản dựa vào tích lũy giá trị thặng dư, biến một phần giá trị thặng dư thành tư bản, được thể hiện qua việc thương nhân, doanh nghiệp tích lũy lợi nhuận vào vốn để mở rộng quy mô, gia tăng sức mạnh tài chính. Trong khi đó, TTKT cũng 10 có dấu hiệu của sự tích tụ nhưng không phải từ kết quả kinh doanh mà từ hành vi của doanh nghiệp được thực hiện dưới các hình thức nhất định theo quy định của pháp luật bao gồm: sáp nhập, hợp nhất, mua lại và liên doanh giữa các doanh nghiệp. Trong hành vi TTKT dưới hình thức mua lại hoặc liên doanh, các doanh nghiệp thực hiện sự liên kết về sở hữu, trong đó chủ thể thực hiện việc mua lại nhằm mục đích sở hữu toàn bộ hoặc một phần tài sản/vốn điều lệ đủ để kiểm soát doanh nghiệp khác, làm thay đổi cơ cấu sở hữu của doanh nghiệp này; các chủ thể thực hiện liên doanh cùng nhau góp vốn vào doanh nghiệp chung. Đây là điểm khác biệt cơ bản của TTKT so với các hành vi HCCT khác như thỏa thuận HCCT, lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền bởi các hành vi này không dẫn đến thay đổi cơ cấu sở hữu cũng như tổ chức quản lý của doanh nghiệp.
Dưới góc độ pháp lý Sự sáp nhập hoặc hợp nhất giữa các doanh nghiệp đã làm cho các doanh nghiệp bị sáp nhập, hợp nhất chấm dứt tồn tại để chuyển giao toàn bộ năng lực kinh doanh cho một chủ thể duy nhất. Theo đó, TTKT làm thay đổi số lượng doanh nghiệp hiện có trên thị trường.