CHƯƠNG I NHUNG VAN DE CHUNG VE CƠ CHE GIẢI QUYÉT TRANH CHAP DAU TU QUOC TE TRONG CAC HIEP DINH THUONG MAI TU DO THE HE MỚI MA VIET NAM LA THÀNH VIÊN 1. Tranh chấp đầu tư quốc tế trong Hiệp định EVFTA, CPTPP, RCEP ASEAN+6 1. Khái niệm tranh chấp đầu tư quốc tế Trong quá trình hợp tác thương mại quốc tế và đặc biệt trong lĩnh vực đầu tư quốc tế, các chủ thể không tránh khỏi mâu thuẫn, bất đồng phát sinh mà chúng ta thường gọi là những “tranh chấp”. Tranh chấp là một khái niệm mang tính pháp ly được hiểu và định nghĩa theo nhiều cách khác nhau.
Tranh chấp là sự bất đồng hay tranh cãi giữa các chủ thể, đặc biệt khi những mâu thuẫn này dẫn đến một vụ kiện cụ thé’. Bên cạnh đó, các toà án cũng đưa ra định nghĩa rộng cho tranh chấp để giải quyết vấn đề về sự tồn tại của tranh chấp trong các vụ tranh chấp cụ thể, như trong phán quyết của Toà án Thường trực Công lý Quốc tế (Permanent Court of International Justice — PCIJ)’, Toà án Công lý Quốc tế (The International Court of Justice — ICJ) và Toa án trong vụ kiện Texaco v. Nhìn chung, tranh chấp là sự bất đồng, mầu thuẫn về quyền và nghĩa vụ của các chủ thể phát sinh trong quan hệ của các chủ thé đó. Trong lĩnh vực dau tư, tranh chap đâu tư quốc tê còn gọi là tranh chấp giữa các nhà dau tư nước ngoài với Chính phủ các nước tiếp nhận dau tư, tranh chấp giữa các nhà dau tư nước ngoài về những vân đê liên quan đến thực thi các cam kết đầu tư quốc tê, ngoài ra còn có tranh chap giữa các Chính phủ thành viên về việc giải thích và áp ! Bryan A.
A conflict or controversy, esp. one that has given rise to a particular lawsuit”, Black’ s Law Dictionary ee Edition), Thomson West, U. ? Hội đồng xét xử của Toà án thường trực Công lý quốc tế (PCH) trong phán quyết về vụ chuyển nhượng Mavrommatis Palestine năm 1924 giữa Hy Lạp và Anh đã khang định “ tranh chấp là một bất đồng về một vấn đề của luật pháp hoặc của thực tiễn, hay là một xung đột về quan điểm pháp lý hoặc về lợi ích của hai chủ thể”; (Mavrommatis Palestine Concessions (Greece v. Great Britain), Judgment of 30 August 1924, 1924 PCH (Ser.
> Toàán Công lý quốc tế (ICJ) đã đề cập đến “một tình huống trong đó hai bên có quan điểm trái ngược rõ rằng liên quan đến câu hỏi về việc thực hiện hay không thực hiện nghĩa vụ nhất định”; (Interpretation of the Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania, Advisory Opinion of 30 March 1950 (first phase), 1950 ICJ Rep. vnán tai Texaco v. Libya cũng đề cập đến “sự bất đồng về lợi ích và sự đối nghịch của các quan điểm pháp tin se Award of 27 November 1975, 53 ILR 389, at 416 (1979). ” (Texaco Overseas Petroleum Company and California Asiatic Oil Company v.
Libyan Arab Republic, 2 dụng các Hiệp định đầu tư quốc tế song phương và đa phương. Đây là một loại tranh chấp rất đặc thù phát sinh trong quan hệ hợp tác giữa các quốc gia về đầu tư và đang ngày càng gia tăng về số lượng cũng như tính chất phức tạp của các vụ kiện do sự bùng nỗ về các hiệp định cam kết bảo hộ đầu tư song phương và đa phương hoặc những hiệp định tự do thương mại có chứa đựng những cam kết bảo hộ đầu tư giữa các quốc gia trên thế giới”. Như vậy, giống như khái niệm chung về tranh chấp thì tranh chấp đầu tư quốc tế cũng là những mâu thuẫn, bất đồng về quyền và nghĩa vụ giữa các chủ thé trong quan hệ đầu tư quốc tế. Tuy nhiên, đây chỉ là khái niệm chung nhất về tranh chấp đầu tư quốc tế, mỗi một Hiệp định đầu tư, Hiệp định thương mại song phương, đa phương đều có khái niệm và giới hạn khác nhau về tranh chấp đầu tư quốc tê.
Trên thực tế, hầu hết các Hiệp định không đưa ra khái niệm cụ thể như thế nào là tranh chấp đầu tư quốc tế, mà đa phần khái niệm hay tranh chấp đầu tư quốc tế được đưa ra đều dựa trên khái niệm về khoản đầu tư bởi trong các Hiệp định cho phép thực hiện các khoản đầu tư nào thì sẽ giải quyết các tranh chấp phát sinh từ các khoản đầu tư đó, tuy nhiên, khác với các hiệp định trước đó mà Việt Nam là thành viên, Hiệp định CPTPP, EVFTA và RCEP ASEAN+6 có cách tiếp cận khác về tranh chấp đầu tư quôc tê. Đối với Hiệp định CPTPP, không phải tất cả các chủ thể cũng như các khoản đầu tư được phép đầu tư có thể sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, mà Hiệp định đã giới hạn giải quyết các tranh chấp hẹp hơn so với điều kiện đầu tư. Hiệp định CPTPP quy định, các khoản đầu tư có thé được thé hiện bằng các hình thức như (a) doanh nghiệp; (b) cé phần, cổ phiếu và các dang góp vốn tham gia vào doanh nghiệp; (c) trái phiếu, tín phiếu, các công cụ nợ khác và các khoản vay; (d) các hợp đồng tương lai, quyền chọn và các hợp đồng phái sinh khác; (e) đầu tư theo hình thức chìa khóa trao tay, xây đựng, quản lý, sản xuất, nhượng quyền, chia sẻ doanh thu và các hợp đồng khác; (f) quyền sở hữu trí tuệ: (g) giấy chứng nhận, ủy quyền, giấy phép và các quyền tương tự theo quy định của luật pháp của Bên tham gia Hiệp định; và (h) tài sản hữu hình hoặc vô hình, tài sản đi động hoặc bât động và quyền tài sản liên quan * Phan Thị Thanh Thủy (2017), “Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế những thách thức đổi với Chính Phủ Việt Nam”, Tạp chí Dân chủ và Pháp Luật, số 4, tr. 3 bao gồm cho thuê, thế chấp, cầm cố và bảo lãnhŠ.
Khoản đầu tư này bắt buộc phải tồn tại tại hoặc sau thời điểm Hiệp định CPTPP có hiệu lực với Việt Nam. Như vậy với các khoản đầu tư của các nhà đầu tư CPTPP đã thực hiện nhưng đã kết thúc hoặc chấm dứt trước khi Hiệp định CPTPP có hiệu lực với Việt Nam sẽ không được hưởng các quyền theo quy định của hiệp định. Định nghĩa về đầu tư trực tiếp trong CPTPP không chứa bat kỳ tham chiếu nào đến khiếu nại về tiền, và loại trừ khỏi các hình thức đầu tư được liệt kê đối với bất kỳ lệnh hay phán quyết theo thủ tục tư pháp hoặc hành chính”. Về Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài (Investor- state dispute settlement - ISDS), CPTPP vẫn bảo lưu ISDS nhưng giảm bớt phạm vi cho phép nhà đầu tư nước ngoài sử dụng co chế này dé kiện Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư.
Theo đó, trong khuôn khổ CPTPP, các công ty tư nhân có hợp đồng đầu tư với Chính phủ sẽ không được phép sử dụng cơ chế ISDS để kiện Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư nếu đó là tranh chấp về hợp đồng”. Cơ chế ISDS chi liên quan đến tranh chấp về các điều khoản đầu tư của CPTPP. Hiệp định EVFTA có một điểm khác biệt đó là giải quyết tranh chấp chỉ bao hàm các tranh chấp sau đầu tư, thuộc phạm vi quy định của Hiệp định. Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư được áp dụng đối với tranh chấp giữa một bên nguyên đơn là nhà đầu tư của một bên thành viên EVFTA và một bên tranh chấp là Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư từ thành viên EVFTA còn lại”, liên quan đến các biện pháp được xác định là vi phạm cam kết tại (a) Phần 2 của Bảo hộ đầu tư và (b) quy định về đối xử quốc gia và đối xử tối huệ quốc trong Phan I về tự do hoá đầu tư nhưng giới hạn trong giai đoạn đầu tư đã đi vào hoạt động”.
Phạm vi giải quyết tranh chấp ISDS của EVFTA không mở rộng đối với các vấn đề như hoạt động đầu tư được thực hiện do mô tả sai, hành động che giấu, tham những hoặc lạm dụng quy trình!. Đầu tư thuộc phạm vi áp dụng của EVFTA áp dụng đối với mọi loại tài 5 Điều 9.1 Mục A Chương 9 CPTPP.1 Mục A Chương 9 CPTPP: “.7iuy nhiên, khoản đầu tư không bao gỗm các quyết định hay phán quyết te pháp hay hành chính. ” ® Nguyễn Anh (2018), “Hiệp định đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái Bình Dương: Hướng tới hình mau n thương mại tiền bộ và bao trùm, Tạp chí Cộng sản”, tại địa chỉ <http://www.vn/Home/PrintStory.aspx?distribution=50973&print=true>, truy cập ngày 24/01/2019. ˆ Mục 3 chương VIII EVETA.
© Khoản 2 điều 14 chương II EVFTA. !! Khoản 2 Điều 1 Mục 3 Chương VII EVFTA: “.bên nguyên đơn không được quyền nộp hé sơ khiếu kiện theo quy định tại Mục này nêu hoạt động đâu tư của ho đã được thực hiện Tông các hành vì kê khai gian lận, bao che, tham những hoặc hành vi cấu thành tội lạm dụng quyền lực té tung.” 4 sản được sở hữu hoặc kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp bởi nhà đầu tư của một bên ký kết trên lãnh thé của bên ký kết kia'”. Khoản đầu tư có thê thuộc sở hữu doanh nghiệp tư nhân hoặc doanh nghiệp có vốn nhà nước. EVFTA còn đưa ra danh sách minh họa một số dang tài sản đầu tu’? và cũng loại trừ rõ ràng khỏi phạm vi áp dụng một số hình thức tài sản như các khiếu kiện liên quan thuần túy tới hợp đồng thương mại về mua bán hàng hóa và dịch vụ giữa các thể nhân và pháp nhân của hai bên ký kết, văn phòng đại diện của doanh nghiệp nước ngoài.
Như vậy, phạm vi giải quyết tranh chấp đầu tư của Hiệp định EVFTA hẹp hơn so với các cơ chế giải quyết Thiết chế Trọng tài thương mại quốc tế thuộc Liên Hiệp Quốc (The United Nations Commission on International Trade Law - UNCITRAL), Trung tâm Giải quyết các tranh chấp đầu tư giữa quốc gia và công dan của quốc gia khác thuộc Ngân hàng Thế giới (International Centre for Settlement of Investment Disputes — ICSID)'*. Phạm vi giải quyết tranh chấp trong cơ chế ISDS của EVFTA không bao hàm toàn bộ hoạt động đầu tư như quy định của Hiệp định CPTPP mà phạm vi giải quyết tranh chấp của EVFTA chi bao hàm các tranh chấp sau đầu tư” Điều này khác với Hiệp định CPTPP, phạm vi giải quyết tranh chấp được CPTPP quy định bao hàm tất cả hoạt động đầu tư thuộc phạm vi áp dụng của Hiệp định, tức là tất cả những hoạt động thỏa mãn điều kiện quy định tại Điều 9.1 của Hiệp định CPTPP như đã phân tích ở trên sẽ thuộc phạm vi giải quyết tranh chấp theo hiệp định.