CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ MÔI GIỚI BẤT ĐỘNG SẢN VÀ PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH MÔI GIỚI BẤT ĐỘNG SẢN 1. Những vấn đề lý luận về môi giới bất động sản 1. Bất động sản và kinh doanh bất động sản i) Khái niệm về bất động sản Theo Từ điển Tiếng Việt, bất động sản là một danh từ, có nghĩa là tài sản không thể di dời được. Trong khi đó, theo từ điển Legal Information Institute thì bất động sản (real estate) là một mảnh đất, bao gồm bất kỳ tài sản nhân tạo hoặc tự nhiên nào gắn liền vĩnh viễn với nó, bên trên hoặc bên dưới lòng đất, chẳng hạn như nhà ở, công trình xây dựng, cây cối hoặc khoáng sản1.
Pháp luật Việt Nam hiện nay chưa có quy định như thế nào là bất động sản mà chỉ tiếp cận dưới góc độ là một bộ phận của tài sản và theo phương thức liệt kê. Cụ thể, theo Bộ Luật Dân sự năm 2015 bất động sản bao gồm: Đất đai; Nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai; Tài sản khác gắn liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng; Tài sản khác theo quy định của pháp luật2. Nghiên cứu so sánh với pháp luật thế giới, có thể thấy được sự tương đồng giữa hệ thống pháp luật của nhiều quốc gia trong việc phân chia tài sản thành “động sản” và “bất động sản”. Việc phân chia tài sản như vậy đã được hình thành từ năm 449 trước Công Nguyên theo Luật cổ của La Mã3 và kéo dài cho đến tận bây giờ.
Theo đó, bất động sản không phải chỉ bao gồm đất đai, của cải trong lòng đất mà còn là tất cả những gì được tạo ra do bàn tay và sức lao động của con người trên mảnh đất đó, chẳng hạn như các công trình xây dựng, mùa màng, cây trái,… 1 Tham khảo tại: https://www.edu/wex/real_estate#:~:text=Real , truy cập ngày 25/09/2022. “Real estate is a piece of land, including any artificial or natural property permanently attached to it, above or beneath, such as a house, a building, a tree, or minerals. Personal property like vehicles is not part of real estate. The owner of real estate has real property rights”.
2 Khoản 1 Điều 107, Bộ Luật Dân sự 2015 (Luật số 33/2015/QH11) ngày 14/6/2015. 3 Tham khảo tại: https://vi.org/wiki/Lu%E1%BA%ADt_La_M%C3%A3 , truy cập ngày 25/09/2022. 8 Hiện nay, pháp luật của nhiều quốc gia trên thế giới đều thống nhất ở chỗ coi bất động sản bao gồm đất đai và những tài sản gắn liền với đất đai4. Tuy nhiên, hành lang pháp lý của mỗi quốc gia sẽ có những nét đặc thù riêng, thể hiện ở quan điểm phân loại động sản và bất động sản.
Tại Nga, quy định cụ thể bất động sản là “mảnh đất” (parcels of land)5 chứ không phải là đất đai nói chung. Đây được xem là sự ghi nhận hợp lý bởi đất đai là một bộ phận của lãnh thổ, không thể là đối tượng của giao dịch dân sự. Luật này còn liệt kê những vật không liên quan gì đến đất đai như “tàu biển, máy bay, phương tiện vũ trụ…” cũng là các bất động sản. Bên cạnh đó, quan điểm về “những tài sản gắn liền với đất đai” được xem là bất động sản trong hệ thống pháp luật của các quốc gia cũng không giống nhau.
Điều 520 Luật Dân sự Pháp quy định “mùa màng chưa thu hoạch, trái cây chưa bứt khỏi cây là bất động sản, nếu đã bứt khỏi cây thì được coi là động sản”. Điều 100 Luật Dân sự Thái Lan quy định “Bất động sản là đất đai và những vật gắn liền với đất đai, bao gồm cả những quyền gắn với việc sở hữu đất đai”. Trong khi đó, Luật Dân sự Đức lại đưa ra khái niệm “Bất động sản bao gồm đất đai và các tài sản gắn với đất”. Như vậy, thông qua việc nghiên cứu pháp luật các nước, ta có thể thấy có hai cách diễn đạt chính như sau: Thứ nhất, miêu tả cụ thể những gì được coi là “gắn liền với đất đai”, và do đó nó là bất động sản; Thứ hai, không giải thích rõ ràng về khái niệm này và dẫn tới các cách hiểu rất khác nhau về định nghĩa “tài sản gắn liền với đất đai”.
Ở Việt Nam, trước năm 1995, pháp luật chưa có quy định thống nhất về như thế nào là bất động sản. Khái niệm bất động sản bắt đầu xuất hiện từ khi Bộ Luật Dân sự năm 1995 ra đời6. Bộ Luật Dân sự năm 2005, tại Điều 174 đã có những kế thừa các quy định của Bộ 4 Điều 517, 518 Luật Dân sự Cộng hoà Pháp, Điều 130 Luật Dân sự Cộng hoà Liên Bang Nga, Điều 94, 96 Luật Dân sự Cộng hoà Liên bang Đức hay Điều 86 Luật Dân sự Nhật Bản.2 Land code of the Russian Federation of October 25, 2001 No. 6 Khoản 1, Điều 181, Bộ Luật Dân sự 1995 quy định: “Bất động sản là những tài sản không di, dời được bao gồm: Đất đai; Nhà ở, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, kể cả các tài sản gắn liền với nhà ở, công trình xây dựng đó; Các tài sản khác gắn liền với đất đai; Các tài sản khác do pháp luật quy định”.
9 Luật Dân sự năm 1995 về liệt kê như thế nào là bất động sản7. Đến với Bộ Luật Dân sự 2015 đã bổ sung khái niệm như thế nào là tài sản và tiếp tục quy định như thế nào là bất động sản. Cụ thể, theo Điều 105, BLDS năm 2015: Tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản; Tài sản gồm bất động sản và động sản. Bất động sản và động sản có thể là tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai.
Tại Khoản 1, Điều 107, BLDS năm 2015 quy định: Bất động sản bao gồm: Đất đai; Nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai; Tài sản khác gắn liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng; Tài sản khác theo quy định của pháp luật. Ta có thể nhận thấy, định nghĩa trên có những hạn chế nhất định khi pháp luật chỉ quy định những tài sản nào được pháp luật thừa nhận mới được coi là bất động sản. Bên cạnh đó, định nghĩa tài sản gắn liền với đất được quy định tại Khoản 4, Điều 3 Nghị định 21/2021/NĐ-CP8 và Khoản 1, Điều 104, Luật Đất đai 20149. Giống như định nghĩa về bất động sản, pháp luật chưa có định nghĩa cụ thể về thế nào là tài sản gắn liền với đất mà chỉ tiếp cận ở hình thức liệt kê.
Tài sản gắn liền với đất có thể là nhà cửa, công trình xây dựng, cây trồng,… Những tài sản này không thể tách rời khỏi đất, bắt buộc phải gắn liền với đất thì mới có thể khai thác và sử dụng được. Từ các phân tích trên, có thể khái niệm bất động sản như sau: bất động sản là đất đai và các công trình, tài sản gắn liền với đất đai, có những đặc tính vật lý đặc thù liên quan tới đất đai và các tài sản khác do pháp luật quy định. Như vậy, khái niệm bất động sản rất rộng, đa dạng và cần được quy định cụ thể bằng pháp luật của mỗi nước. Bởi vì, có thể đối với quốc gia này tài sản đó là động sản, trong khi quốc gia khác, nó lại liệt kê vào danh mục bất động sản.
Mỗi nước sẽ có danh mục bất động sản được thiết lập và giới hạn riêng. ii) Đặc điểm của bất động sản 7 Khoản 1, Điều 174, Bộ Luật Dân sự 2005 quy định: “Bất động sản là các tài sản bao gồm: Đất đai; Nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, kể cả các tài sản gắn liền với nhà, công trình xây dựng đó; Các tài sản khác gắn liền với đất đai; Các tài sản khác do pháp luật quy định”. 8 Khoản 4 Điều 3 Nghị định 21/2021/NĐ-CP, tài sản gắn liền với đất bao gồm: “Nhà ở, công trình xây dựng thuộc dự án đầu tư xây dựng nhà ở; Nhà ở riêng lẻ theo quy định của Luật Nhà ở; Công trình xây dựng khác; Cây lâu năm, rừng sản xuất là rừng trồng hoặc vật khác gắn liền với đất theo quy định của pháp luật”. 9 Khoản 1 Điều 104 Luật Đất đai 2013, tài sản gắn liền với đất được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất bao gồm: “Nhà ở; Công trình xây dựng khác; Rừng sản xuất là rừng trồng; Cây lâu năm”.
10 Hàng hóa bất động sản là một loại hàng hóa đặc biệt. Vì vậy, ngoài những đặc điểm của một loại hàng hóa thông thường, hàng hóa bất động sản còn có những đặc điểm riêng sau10: Thứ nhất, tính cá biệt và khan hiếm. Đặc điểm này của bất động sản xuất phát từ tính cá biệt và khan hiếm của đất đai. Tính khan hiếm của đất đai là do diện tích bề mặt trái đất là có hạn.
Tính khan hiếm cụ thể là diện tích đất đai. Chính vì tính khan hiếm, tính cố định và không di dời được của đất đai nên hàng hóa bất động sản có tính cá biệt. Trong cùng một khu vực nhỏ kể cả hai bất động sản liền kề cũng sẽ những điểm khác nhau về vị trí đất, thiết kế cũng như cấu tạo công trình gắn liền với đất. Thứ hai, tính bền lâu.
Đất đai là một loại tài nguyên quý giá do thiên nhiên ban tặng và trường tồn. Các công trình kiến trúc được xây dựng gắn liền với đất có thể tồn tại hàng trăm năm. Do vậy, đất đai hay có thể nói là bất động sản mang lại một giá trị kinh tế bền vững. Nhờ có tính chất này mà hàng hóa bất động sản không bị mất đi, không bị thanh lý sau khi sử dụng và có thể dùng vào nhiều mục đích khác nhau.
Thứ ba, tính chịu ảnh hưởng của nhau về giá trị. Bất động sản chịu ảnh hưởng lẫn nhau rất lớn bởi vì giá trị của bất động sản này có thể tác động đến bất động sản khác. Đặc biệt, khi Nhà nước hay các doanh nghiệp đầu tư xây dựng các cơ sở hạ tầng sẽ giúp cho các bất động sản trong khu vực và lân cận tăng lên đáng kể, tăng tính hấp dẫn bất động sản. Khi tính đến giá trị của bất động sản phải tính đến khả năng các công trình khác ra đời.
Thứ tư, tính phụ thuộc vào năng lực quản lý. Hàng hóa bất động sản đòi hỏi khả năng và chi phí quản lý cao hơn các hàng hóa thông thường khác. Không dễ dàng gì để đầu tư và xây dựng được một công trình bất động sản, quá trình này diễn ra rất phức tạp, chi phí đầu tư cao và tiêu tốn nhiều thời gian. Do vậy, đòi hỏi năng lực quản lý thích hợp và tương xứng.