chương I này sẽ là thực trạng giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế qua các cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư (Investor – State Dispute Settlements – ISDS) hiện nay trên thế giới nói chung và Việt Nam nói riêng. Khái niệm tranh chấp đầu tư quốc tế Để làm rõ khái niệm tranh chấp đầu tư quốc tế, tác giả sẽ đi làm rõ khái niệm của từng thành tố nhỏ hơn trong khái niệm này, bao gồm “tranh chấp”, “đầu tư” nói chung và “đầu tư quốc tế” nói riêng. “Tranh chấp” là một thuật ngữ rất hay được sử dụng không chỉ trong các vấn đề pháp lý mà còn trong cuộc sống hằng ngày. Chúng ta có thể dễ dàng bắt gặp cụm từ này trong các văn bản quy phạm pháp luật nhưng có thể văn bản đó lại không hề đề cập định nghĩa “tranh chấp” là gì.
Ví dụ, tại Điều 33.1 của Hiến Chương Liên hợp quốc, cụm từ “tranh chấp” xuất hiện, nhưng xuyên suốt Hiến chương chúng ta sẽ 8 không tìm thấy định nghĩa của cụm từ này.4 Có lẽ chính vì sự phổ biến và mặc định rằng ai cũng có thể hiểu nên việc định nghĩa “tranh chấp” lại càng phức tạp khi có rất nhiều cách giải thích khác nhau của các học giả. Trong phán quyết vụ tranh chấp Mavrommatis năm 1924, Toà án Thường trực Công lý quốc tế (tiền thân của Tòa án Công lý quốc tế - International Court of Justice ICJ) đã định nghĩa “tranh chấp” như sau:“tranh chấp là sự bất đồng về mặt pháp lý hay trên thực tế, sự xung đột về mặt quan điểm pháp lý hoặc lợi ích giữa hai hay nhiều người trở lên”.5 Sau đó, trong bản diễn giải tư vấn đối với các Hiệp ước hòa bình của Bulgaria, Hungary và Romania, ICJ cũng đưa ra một định nghĩa về khái niệm này:“tranh chấp được hiểu là một tình huống trong đó hai bên có các quan điểm đối lập liên quan tới câu hỏi về thực hiện hoặc không thực hiện một nghĩa vụ nào đó trong hiệp ước.”6 Mặc dù có nhiều cách định nghĩa với ngoại diên rộng hoặc hẹp hơn so với định nghĩa của ICJ7, lịch sử xét xử của ICSID cho thấy rằng cơ quan này trong rất nhiều phán quyết đã có những lập luận mang tính tương đồng với ICJ về định nghĩa “tranh chấp”.8 Tóm lại, có thể hiểu tranh chấp là sự xung đột giữa hai hay nhiều bên về quyền lợi, nghĩa vụ nào đó của các bên, trong đó mỗi bên có những lập luận đối lập nhau về phần quyền lợi và nghĩa vụ đó. Về khái niệm “đầu tư”, Viện Phát triển Bền vững Quốc tế (The International Institute for Sustainable Development – IISD) định nghĩa đầu tư được thể hiện qua cơ sở hình thành doanh nghiệp mới hoặc có tài sản tại quốc gia sở tại, trong khi việc sở hữu tài sản sẽ bao quát rộng hơn phạm vi nghĩa của từ “đầu tư” khi không phân biệt nguồn vốn phát sinh từ trong hay ngoài quốc gia sở tại.9 Bên cạnh đó, một định 4 Điều 33 Hiến chương Liên Hợp quốc: “Các bên đương sự trong các cuộc tranh chấp, mà việc kéo dài các cuộc tranh chấp ấy có thể đe dọa đến hoà bình và an ninh quốc tế, trước hết, phải cố gắng tìm cách giải quyết tranh chấp bằng con đường đàm phán, điều tra, trung gian, hoà giải, trọng tài, toà án, sử dụng những tổ chức hoặc những điều ước khu vực, hoặc bằng các biện pháp hoà bình khác tùy theo sự lựa chọn của mình;” 5 Mavrommatis Palestine Concessions (Greece v. Great Britain), Judgment of 30 August 1924, 1924 PCIJ (Ser.
6 Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania, Adviosry opinions of March 30 th and July 18th, 1950 <https://www.org/public/files/case-related/8/008-19491104-REQ-1-00-EN.pdf, truy cập ngày 26/04/2022 >. 7 Xem thêm định nghĩa khác tại G. Hafner, The Physiognomy of Disputes and the Appropriate Means to Resolve Them, tr. Spain, Decision on Jurisdiction of 25 January 2000, 40 ILM 1129, at paras 93, 94 (2001); Tokios Tokelės v.
Ukraine, Decision on Jurisdiction of 29 April 2004, at paras 106, 107 9 InternationalInstitute for Sustainable Development – IISD, A Sustainability Toolkit for Trade Negotiators, Trade and investment as vehicles for achieving the 2030 Sustainable Development Agenda < 9 nghĩa khác về đầu tư được đưa ra bởi Cơ quan Thị trường Vốn (Capital Market Authority của Vương Quốc Ả Rập như sau: “Đầu tư được định nghĩa là cam kết về các nguồn tài chính hiện tại để đạt được lợi nhuận cao hơn trong tương lai. Nó xử lý những gì được gọi là miền không chắc chắn.”10 Như vậy, đầu tư có thể được hiểu là việc sử dụng những khoản tài chính để thành lập doanh nghiệp, hoặc thiết lập các quyền sở hữu tài sản tại một quốc gia nào đó, có thể trong cùng một quốc gia với cá nhân/ pháp nhân đầu tư, hoặc cũng có thể ở một quốc gia khác với mong muốn sẽ đạt được lợi nhuận trong tương lai. Trong hệ thống pháp luật Việt Nam, khái niệm “đầu tư” được định nghĩa tại khoản 8 Điều 3 Luật Đầu tư 2020 và tinh thần chung của định nghĩa này cũng tương tự các định nghĩa đầu tư tác giả đã đề cập phía trên, cụ thể là việc nhà đầu tư bỏ vốn để thực hiện các hoạt động kinh doanh. Có thể thấy đầu tư là một bước nền cho các hoạt động kinh tế sau nó như các hoạt động kinh doanh thương mại, dịch vụ hay các hoạt động khác liên quan đến các công cụ tài chính.
Trong đó, đầu tư nước ngoài là một phần trong hoạt động đầu tư nói chung. Cụ thể hơn, theo từ điển của OECD, đầu tư trực tiếp nước ngoài (Foreign Direct Investment - FDI) là một loại hình đầu tư xuyên biên giới trong đó nhà đầu tư cư trú tại một nền kinh tế thiết lập mối quan tâm lâu dài và mức độ ảnh hưởng đáng kể đối với một doanh nghiệp cư trú trong nền kinh tế khác.11 Trong bài nghiên cứu này, loại tranh chấp ISD đang được xem xét sẽ liên quan trực tiếp đến nguồn đầu tư theo hình thức FDI. Nói cách khác, khái niệm “đầu tư quốc tế” trong bài nghiên cứu được hiểu theo nghĩa hẹp, nghĩa là các hoạt động đầu tư FDI từ các Nhà đầu tư nước ngoài cho các Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư, hay còn gọi là các quốc gia sở tại. Từ các phân tích trên về từng khái niệm riêng biệt là “tranh chấp” và “đầu tư quốc tế”, chúng ta có thể rút ra khái quát về tranh chấp đầu tư quốc tế như sau là những mâu thuẫn hay bất đồng về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong quan hệ đầu tư quốc tế, phát sinh từ các hiệp định có liên quan tới đầu tư quốc tế, hiệp định bảo hộ đầu tư hoặc hợp đồng, thoả thuận đầu tư.
Ở đây, các bên tranh chấp có thể là các quốc gia thành viên ký kết điều ước quốc tế có liên quan/quy định về đầu tư; hoặc tranh chấp giữa các bên trong hợp đồng hay thoả thuận được ký kết giữa Nhà đầu tư https://www.org/toolkits/sustainability-toolkit-for-trade-negotiators/5-investment-provisions/5-2- definition-of-investment/#jump> , truy cập ngày 28/04/2022. 10 Kingdom of Saudi Arabia, Capital Market Authority, Investment Booklet, < https://cma.sa/en/Awareness/Publications/booklets/Booklet_1.pdf, truy cập ngày 26/4/2022> 11 OECD iLibrary, Foreign direct investment (FDI) 10 nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư; hoặc tranh chấp giữa Nhà đầu tư nước ngoài với Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư theo Hiệp định ký kết giữa nước chủ nhà đầu tư và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư, và các tranh chấp có liên quan tới các quan hệ đầu tư khác. Phân loại tranh chấp đầu tư quốc tế Dựa trên sự khác biệt về chủ thể, tranh chấp đầu tư có thể được chia thành ba nhóm chính bao gồm: (i) tranh chấp giữa các nhà đầu tư với nhau, (ii) tranh chấp giữa các quốc gia liên quan đến đầu tư, và (iii) tranh chấp giữa Nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư (“ISD”). Có thể thấy loại tranh chấp đầu tiên phát sinh giữa những chủ thể tư (có thể là cá nhân hoặc pháp nhân) và được giải quyết bằng các phương thức như tòa án, trọng tài,… tương tự các tranh chấp thương mại khác.
Loại tranh chấp thứ hai diễn ra giữa các chủ thể công, giữa các chính phủ, vì vậy việc giải quyết tranh chấp thường thông qua các biện pháp hòa bình như đàm phán song phương. Trong khi đó, loại tranh chấp thứ ba lại mang tính chất hỗn hợp khi chủ thể tham gia vào tranh chấp vừa có chủ thể công (Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư), vừa có chủ thể tư (Nhà đầu tư, có thể là cá nhân hoặc pháp nhân). 13 Trong 3 loại tranh chấp trên, loại tranh chấp thứ ba ra đời muộn nhất nhưng lại thường xảy ra nhiều nhất trên thực tế. Trong bài nghiên cứu này, tác giả cũng tiếp cận chủ yếu đối với loại tranh chấp thứ ba này để đánh giá khả năng gia nhập của Việt Nam vào ICSID để giải quyết các tranh chấp loại này.
Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa Nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư (ISDS) 1. Lịch sử ra đời của ISDS Quy định để bảo vệ Nhà đầu tư nước ngoài nói chung cũng xuất hiện trong pháp luật các quốc gia từ thời Hy Lạp cổ đại.14 Trước khi các Hiệp định đầu tư ra đời để bảo vệ các Nhà đầu tư, các Nhà đầu tư thường khó có cơ chế để truy đòi đối với những vi phạm ảnh hưởng quyền tài sản của mình. Nhà đầu tư chỉ có cách duy nhất là kiện chính Quốc gia tiếp nhận đầu tư hoặc các cơ quan của Quốc gia đó ra Tòa án 12 Nguyễn Thị Anh Thơ, Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới mà Việt Nam là thành viên, Nghiên cứu lập pháp 26/02/2020, <http://www.vn/Pages/tintuc/tinchitiet.aspx?tintucid=, truy cập ngày 9/12/2021> 13 Đỗ Thanh Hà, Tìm hiểu cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư giữa Nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp cận đầu tư, Tạp chí Nghề luật Số 03/2016 14 Krista Nadakavukaren Schefer, International Investment Law (Text, Cases and Materials), Nxb. Edward Elgar, Tái bản lần thứ 2, 2016, tr.429 11 Quốc gia tiếp nhận đầu tư.
Tuy nhiên việc giải quyết các tranh chấp như vậy mang lại cảm giác không bảo đảm về sự công bằng, vô tư của các thẩm phán trong xét xử. Vào cuối thế kỷ XVII, các quốc gia Châu Âu càng có sự ảnh hưởng trong giới mua bán hàng hóa quốc tế, đồng thời việc dịch chuyển nguồn vốn đến các quốc gia đang phát triển cũng diễn ra thường xuyên hơn. Các hiệp định thương mại từ đó ra đời và bao gồm các điều khoản bảo vệ nhà đầu tư.